가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 가상화폐 거래시스템인 이른바 G 시스템을 개발하여 그 거래소를 분양하였을 뿐, 위 거래소에서 거래된 가상화폐를 수단으로 하여 이루어진 공소사실 기재 방문판매등에관한법률위반 및 사기 범행에 전혀 가담하지 아니하였음에도, 이와 달리 가상화폐 거래시스템인 ‘G’과 지급 수단인 ‘H’ 또는 ‘AS’를 혼동하여 피고인의 공모관계를 인정함으로써 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 8년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수 있다.

구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 않은 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위해서는 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위역할, 범죄 경과에 대한 지배나 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재한다고 인정되어야 한다.

공모공동정범의 경우 범죄의 수단과 모습, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 여러 상황에 비추어, 공모자들이 공모한 범행을 수행하거나 목적을 달성하고자 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가...

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