중 피고인 B에 대한 부분을 파기한다.

피고인

B을 징역 8월에 처한다.

다만 이 판결...

가. 피고인들(양형부당) 원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 A: 징역 8월, 피고인 B: 징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사명령)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사(피고인 B에 대하여 사실오인, 법리오해) 증거들을 종합하면, 피고인 B이 A과 공모하여 피해자 E의 재물을 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다.

2. 피고인 A의 항소에 관한 판단 살피건대, 원심판결 이후 양형에 고려할 만한 별다른 사정변경이 없고, 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형 조건을 고려하여 보면, 피고인이 항소이유로 주장하는 사정을 참작하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.

3. 피고인 B과 검사의 항소에 관한 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사가 당심에 이르러 원심판결 중 원심이 무죄를 선고한 횡령의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 하고, 아래에서 인정한 범죄사실을 예비적 공소사실로 추가하며, 죄명에 ‘장물취득’을, 적용법조에 ‘형법 제362조 제1항’을 각 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 피고인에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고, 예비적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이하에서 살펴본다.

나....

참조조문