가. 주식회사 C(이하 ‘C’이라 한다)은 2010. 7. 28. 주식회사 D(이하 ‘D’이라 한다)로부터 서울 용산구 E번지 외 84필지에 공동주택 건립사업을 위한 토지매입업무 등에 관한 용역계약을 35억 원에 수주하는 계약을 체결하면서(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다) 우선 계약금 5억 원을 지급받기로 하되 만약 위 계약이 무효 등으로 C이 D에게 위 계약금을 반환해야 할 경우 그 계약금반환채무를 담보하기 위하여 C측의 부동산에 채권최고액 5억 원의 근저당권을 설정해 주기로 약정하였다.

나. C이 D로부터 2010. 7. 28.부터 2010. 9. 3.까지 수 회에 걸쳐 계약금 5억 원을 지급받았고, 원고(C 대표이사 F의 처이다)는 2010. 9. 10. D과 사이에 C이 D에 대하여 장래 부담하게 될지도 모르는 5억 원의 계약금반환채무를 담보하기 위해 물상보증인으로서 원고 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2009. 9. 10. 접수 제125961호로 채무자 C, 근저당권자 D, 채권최고액 5억 원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 마쳤다.

다. 한편 C과 D 사이에 체결한 이 사건 용역계약에 의하면 ‘C과 D은 사전에 상대방의 승인 없이 이 사건 용역계약에서 발생하는 권리의무를 제3자에게 양도증여담보로 제공할 수 없고, 만일 이를 위반한 경우에는 즉시 이 사건 용역계약을 해제할 수 있으며, 그 귀책사유가 D에게 있으면 계약금은 C에게 귀속되고, 귀책사유가 C에게 있으면 C이 D에게 계약금의 배액을 상환할 의무가 있다’는 취지로 기재되어 있다. 라.

D은 2010. 9. 16. 피고에게 수원지방법원 용인등기소 제128892호로 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐 주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2,...