불이익변경금지의 원칙은 피고인이 상소한 사건과 피고인을 위하여 상소한 사건에 있어서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 것이므로, 피고인과 검사 쌍방이 상소한 사건에 대하여는 적용되지 아니한다

(대법원 1999. 10. 8. 선고 99도3225 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8507 판결 등 참조). 기록에 의하면, 판결 주문에서 피고인을 벌금 163,500,000원에 처한 제1심판결에 대하여 피고인과 검사 모두 양형부당을 이유로 항소하였고, 환송후 원심은 제1심판결을 파기하고 피고인을 벌금 120,000,000원에 처한 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인과 검사 쌍방이 상고한 이 사건에서 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용될 여지가 없으며, 또한 원심이 제1심판결을 전부 파기하여 다시 형을 정한 이상 제1심판결에 관한 사유는 원심판결의 결론에 영향을 미치지 못하므로, 피고인이 상고이유로 주장하는 사유를 참작하더라도 원심 판결에 판결 경정에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제368조의 불이익변경금지 원칙 등을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

원심판결에 죄형법정주의 중 적정성의 원칙을 위배한 잘못이 있다는 상고이유 주장은 실질적으로 원심의 형의 양정을 다투는 취지의 주장이다.

그러나 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 위 주장은 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여...

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