사실오인 : 원심이 이 사건 공소사실에 부합하는 피해자의 진술을 배척하고 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 것은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 것이다.

판단

가. 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행ㆍ협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행ㆍ협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행ㆍ협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다

(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조). 나.

원심은 기록에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 성관계가 이루어지기 전에 피고인이 행사한 유형력의 방법이나 피해자의 저항방법에 관한 피해자의 수사기관 및 원심법정에서의 진술이 다소 모호하고 구체적이지 못한 점, ② 일반적으로 상대방에 대한 호감이 없는 상태에서 자신에게 호감을 표시하는 상대방의 요구에 따라 침대로 가서 옆에 함께 있다는 것은 이례적인 점, ③ 피해자는 제1회 경찰조사 당시 저항방법에 관하여 “몸부림치고 팔을 빼내려고도 하고 바지를 억지로 벗길 때 밀쳐냈는지 기억은 나지 않지만 그런 식으로 반항을 했다. 폭행이 있었으면 소리를 질렀을 테지만 그런 게 아니니 하지 말라고 하면 될 줄 알았다. 피고인이 폭행하거나 협박하지 않았고, ’누나 좋아해요. 누나랑 잠자리하고 싶어요. 그냥 이렇게 만나주면 안돼요‘라고 말했다”고 진술한 점, ④ 피해자는 피고인과의 성관계에 대하여 제1회 경찰조사 당시 "강제적으로 시작은 했는데 중간에 동요가...

참조판례