[2] 구 저작권법 제93조 제2항 에서 정한 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’의 의미와 산정 방법

1. 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기들의 저작물에 관하여

저작권법 제5조 제1항 은 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 ‘2차적 저작물’이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다고 규정하고 있는데, 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고, 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성이 부가되어야 하는 것이며, 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 것에 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 99도863 판결 , 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 원심 판시 이 사건 번역 서적에서 번역되어 수록된 45개 이야기들에 해당하는 원심 판시 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기들이 독창적인 저작물인지에 관하여 살펴본다.

이 사건 중문 서적에 수록된 이야기들 중 2번째, 4번째, 7번째 및 28번째 이야기(이하 ‘2번째 등 이야기’라고 한다)는 갑 제37호증에 있는 원저작물의 일부 내용을 발췌하였을 뿐이고 그 표현 형식에서 저작자 스스로의 정신적 노력의 산물이라고 할 만한 구체적인 표현을 가미하거나 수정한 내용이 거의 없어서 원저작물에 다소의 수정·증감을 가한 것에 불과하므로 독창적인 저작물이라고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기들 중 2번째 등 이야기가 창작성이 있는 독창적인 저작물에 해당한다고 판단한 원심판결에는 2차적 저작물의 창작성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 피고 위즈덤의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기들 중 2번째 등 이야기를 제외한 나머지 이야기들은 원저작물의 내용을 알 수 없거나 중국인 탕줘잉(담탁 )이 스스로 창작한 것으로 보여서 독창적인 저작물이 아니라고 할 수 없으므로, 위 나머지 이야기들 부분에 관한 피고 위즈덤의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 손해배상액 산정에 관하여

구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제93조 제2항 에 따라 손해액을 산정함에 있어 ‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물 이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정할 수 있다. 또한 저작권자가 그와 같은 저작물 이용계약을 체결하거나 이용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 이용료를 손해액 산정의 기준으로 삼을 수 있다 할 것이지만, 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 기준으로 하여 구 저작권법 제93조 제2항 의 규정에 의한 손해액을 산정하기도 어려운 때에는 법원은 구 저작권법 제94조 에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 한편 개정된 저작권법 제125조 제2항 , 제126조 에서 각각 같은 내용의 규정을 두고 있으므로, 이러한 법리는 개정된 저작권법에 의한 손해액의 산정에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다 ( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고들이 출판·판매한 이 사건 번역 서적에 관하여 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 기준으로 원고가 받은 손해의 액을 산정하기 어렵다고 보아, 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 간접사실들을 종합하여 피고들의 저작재산권 침해로 인한 원고의 손해액을 산정하였는데, 거기에 원고가 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다만 피고 위즈덤에 대하여는 위에서 본 바와 같이 이 사건 중문 서적에 수록된 2번째 등 이야기는 창작성이 없어서 저작물에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에서 손해액을 산정한 원심판결의 피고 위즈덤 패소 부분 중 손해배상청구 부분은 파기를 면할 수 없고, 이에 관한 피고 위즈덤의 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편 피고 주식회사 교보문고, 예스이십사 주식회사, 주식회사 알라딘커뮤니케이션, 주식회사 대교북스캔, 주식회사 리브로, 주식회사 서울문고, 주식회사 인터파크, 하늘빛세상 주식회사(이하 ‘나머지 피고들’이라고 한다)에 대하여도 손해액을 다시 정하여야 할 것이나, 이 사건 중문 서적에 수록된 2번째 등 이야기는 창작성이 없어서 저작물에 해당한다고 할 수 없는 이상 원심에서 인정한 손해액보다 더 인정할 수는 없으므로, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고는 받아들일 수 없다.

3. 침해정지 등 청구에 관하여

이 사건 번역 서적에는 창작성이 인정되지 않는 이 사건 중문 서적에 수록된 2번째 등 이야기 4개를 번역한 이야기들과 이 사건 중문 서적에 수록되어 있지 아니한 이야기 4개 및 피고 위즈덤이 추가한 감상, 삽화 등이 포함되어 있기는 하나, 이 사건 번역 서적에 수록된 49개의 이야기 중 나머지 부분은 원고의 허락 없이 이 사건 중문 서적에 수록된 이야기들을 번역한 것이어서 그 부분만을 제외하고 침해의 정지 등을 명하는 것은 부적절하다. 따라서 이 사건 번역 서적에 대한 침해정지 등을 받아들인 원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 침해정지 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결의 피고 위즈덤 패소 부분 중 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고들에 대한 상고 및 피고 위즈덤의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고와 피고 위즈덤을 제외한 나머지 피고들 사이에 생긴 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.