2. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

피고는 원고 A에게 61,664,000원, 원고 B에게 30,000,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

원고들 : 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 1,000,000원과 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

피고 : 주문 제1항과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 해당부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 본안에 대한 판단

가. 원고들의 주장

1) 피고 소속 경찰공무원은 긴급조치 제9호에 기하여 법관의 영장 없이 원고 A을 체포한 후 60일간 불법 구금하였고, 체포 직후 위법한 수색을 하였으며, 원고 A에게 진술거부권을 고지하지 아니하고 신문절차를 진행하고, 가족 또는 변호인의 접견이 일체 금지된 상태에서 폭언 및 폭행을 가하며 자백을 강요하였다. 원고 A은 기소유예 처분을 받고 석방되었으나, 위 기소유예 처분으로 인하여 군종장교 선발에서 부당하게 탈락하였고, 국군보안사령부 소속 직원으로부터 지속적인 감시를 당하였다.

2) 그런데 긴급조치 제9호는 그 후 위헌결정으로 인하여 소급하여 무효가 되었는바, 위와 같이 E의 긴급조치 제9호 발동은 공무원이 직무 집행을 하면서 고의로 법령을 위반한 불법행위에 해당하고, 또한 피고 소속 공무원들이 위와 같이 위헌· 무효인 긴급조치 제9호에 기하여 원고 A에 대하여 체포·구금, 수색, 가혹행위, 자백강요, 기소유예 불기소처분 및 그로 인한 군종장교 탈락, 감시 행위를 자행하였는바, 이는 대통령의 긴급조치권 행사와 더불어 그 자체가 일련의 불법행위에 해당한다.

3) 따라서 피고는, 원고 A에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상금으로 원고 A이 구속되었던 1975. 9. 5.부터 1975, 11. 3.까지 60일 동안의 일실수입 11,664,000원, 정신적 손해로 인한 위자료 50,000,000원 합계 61,664,000원과 이에 대한 지연손해금을, 원고 A의 부인인 원고 B에게 정신적 손해로 인한 위자료 30,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

나. 대통령의 긴급조치 발령 행위가 불법행위에 해당하는지 여부

1) 긴급조치 제9호는 그 발령의 근거가 된 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조). 그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2012다48824 판결 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 대통령의 긴급조치 제9호 발령행위는 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 불법행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.다. 긴급조치 9호에 의한 체포·구금행위, 기소유예 처분이 불법행위를 구성하는지 여부

1) 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌· 무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

2) 긴급조치 제9호의 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌 · 무효임은 앞서 본 바와 같으나, 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호 에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌 · 무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결 참조).

3) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고 소속 경찰공무원이 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 원고 A을 체포·구금하여 수사를 진행하고 피고 소속 검사가 원고 A에 대하여 기소유예 처분을 하였다고 하더라도 그와 같은 피고 소속 공무원들의 직무행위가 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니 한다.

라. 위법 수색, 진술거부권 미고지, 가혹행위, 자백강요, 기소유예 처분으로 인한 군종장교 탈락 및 감시로 인한 불법행위 주장에 대한 판단

살피건대, 갑 제4, 5, 7호증의 각 기재만으로는 피고 소속 공무원들이 원고들 주장과 같은 불법행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 아니 한다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1 심 판결 중 원고 A에 대한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이 부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고 A의 청구를 기각하며, 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사부동식

판사이혜림