가. 사실 오인 및 법리 오해 피고인들은 I으로부터 광주 동구 G에 있는 2 층 건물( 이하 이 사건 주택이라 한다) 의 일시적인 임대에 관한 허락을 받았고, 피해 자로부터 받은 돈도 임대료가 아니라 피해자가 M과 체결한 공사 도급계약( 이하 이 사건 도급계약이라 한다) 이 파기된 데 따른 설계 비일 뿐 피고인들이 D과 공모하여 이 사건 범행을 저지른 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인 및 법리 오해의 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해의 주장에 관한 판단 형법 제 30조 소정의 공동 정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서 행위자의 공동 가공의 의사를 그 주관적 요건으로 하는 것이나, 그 공동 가공의 의사는 상호 간에 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 자기의 의사를 실행에 옮기려는 공동 가공의 인식이 있으면 되는 것이고, 암묵리에 서로 의사가 상통하여도 되는 것이며, 사전에 반드시 어떠한 모의 과정이 있어야 하는 것은 아닌 바( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4437 판결 참조), 위 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① I은 수사기관에서 피고인 A가 자신에게 이 사건 주택을 일시 임대하는 것에 대하여 물어보았으나 이를 거절한 사실이 있다고

진술한 점, ② 피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인들 및 D이 함께 피해자에게 원심 판시와 같은 거짓말을 하였고, 피해자가 피고인들 및 D에게 임대료 명목으로 수표를 주고 나서 이 사건 주택의 열쇠를 교부 받았으며, 피고인 B이 피해자에게 이 사건 도급계약의...

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