2.B

3.C

4.D

5.E

원고들소송대리인변호사F

대표자 계장G

소송대리인법무법인H

2. 피고의 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문 제1항 기재 임시총회 결의 및 피고가 2012. 12. 21.자 대의원회에서 한 부산광 역시 해운대구 면허번호 제6호 해조류양식어업권의 소멸보상금에 관한 결의는 각 무효 임을 확인한다.

2. 항소취지

가. 원고 : 주문 제1항과 같다 .

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 의 청구를 기각한다.

가. 당사자의 지위

1) 피고는 어촌계원의 어업 생산성을 높이고 생활 향상을 위한 공동사업의 수행 과 경제적 ·사회적 및 문화적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 부산 해운대구 중1동의 미포 일원에 거주하는 어민들 56명을 계원으로 하여 조직된 법인 아닌 어촌계로서 부 산 해운대구 중1동 미포지선 일원을 업무구역으로 하고 있다.

2 ) 원고들은 피고의 계원인 동시에 부산시수산업협동조합( 이하 '부산시 수협' 이라 한다 ) 의 조합원들로서 미역양식업에 종사하던 사람들이다.

나. 어업권의 현황

1) 부산시 수협은 피고의 업무구역 내에 면허번호 제6호 해조류양식어업권을 보 유하고 있었는데, 그 양식방법은 연승수하식이고 어장면적은 20ha이며, 면허기간은 최 초 2007. 6. 18.부터 2008. 6. 17.까지였다가 4회에 걸쳐 2012. 6. 17.까지로 연장되었

2) 위 어업권이 설정되기 전에는 같은 지역에 면허번호 제2호 해조류양식어업권 이 설정되어 있었는데, 면허기간이 만료되면서 위 면허번호 제6호 해조류양식어업권이 설정되었다( 이하 위 면허번호 제2호 및 제6호 해조류양식어업권을 통틀어 '이 사건 어 업권' 이라 한다).

다 . 어업권의 행사 실태

1) 피고는 부산시 수협과 사이에 이 사건 어업권에 관한 행사계약을 체결하여 원 고들을 비롯한 피고의 계원들로 하여금 미역양식업에 종사하게 하였다 .

2 ) 이 사건 어업권에 관하여 피고와 부산시 수협이 연도별로 체결한 어업권행사 계약에 따라 실제로 미역양식업에 종사한 사람들은 ① 1999. 9. 1.부터 2001. 4. 30.까 지는 원고들 전원과 I, J, K 등 8명이고, ② 2002. 9. 1.부터 2006. 4. 30.까지는 원고들 전원인 5명이며, ③ 2006. 9.경부터 2008. 4.경까지는 원고들 전원과 J 등 6명이고, ④ 2008. 9. 1.부터 2011. 5. 30.까지는 원고들 전원인 5명이며, ⑤ 2011. 9. 1.부터 2012. 6. 17.까지는 원고 C을 제외한 나머지 원고들 4명이다.

라. 어업권의 소멸에 따른 보상금 지급

1) 부산광역시는 2012. 1.경 해운대 해수욕장 앞 연안의 경제적 활용도를 높이기 위하여 양식어장 정비사업을 시행함에 따라, 그 사업의 일환으로 이 사건 어업권의 면 허기간이 2012. 6. 17. 만료하자 기간연장을 허가하지 아니하고 이 사건 어업권을 소멸 시키기로 하였다.

2 ) 부산광역시는 2012 . 1. 18. 부산시 수협과 어업손실보상(폐업보상) 에 관한 약 정을 체결하고, 위 약정에 따라 부경대학교 해양과학공동연구소에 이 사건 어업권에 따른 해조류양식어업의 평균연간어획량 산출조사를 의뢰하여 그 조사 결과를 기초로 주식회사 삼창감정평가법인과 주식회사 대한감정평가법인의 감정평가결과에 따라 보상 금액을 산출한 다음 , 2012. 10. 23. 부산시 수협에 이 사건 어업권의 소멸보상금으로 1,729,618,000원을 지급하였으며, 부산시 수협은 피고에게 공제금을 제외한 후 1,677,729,460원( 이하 '이 사건 보상금'이라 한다 )을 지급하였다. 한편 부산시 수협이 부산광역시로부터 받은 시설보상금 79,278,050원은 원고들에게 지급되었다.

마. 피고의 소멸보상금 분배에 관한 결의

1) 피고의 정관 제34조 제1항은 '피고는 제33조 제1항에 규정된 사항(계의 해산, 대의원회에서 총회로의 기관운영방식 변경에 관한 정관의 변경) 이외의 사항에 대하여 총회에 갈음할 대의원회를 둔다' 고 규정하고, 정관 제35조는 '대의원의 수는 10명으로 한다' 고 규정하고 있다.

2 ) 피고는 이 사건 보상금을 분배하기 위하여 대의원회와 임시총회를 개최하였는 데 , 피고의 2012 . 10. 31.자 및 2012. 11. 3.자 각 대의원회에서 이 사건 보상금을 이 사건 어업권의 행사자인 원고들과 비행사자들에게 2 : 1(행사자 1인당 약 5,240만 원, 비행사자 1인당 약 2,620만 원 )로 배분하기로 하는 내용의 결의가 있었고, 그 후 개최 된 2012. 11. 20.자 임시총회에서 원고들은 이 사건 보상금을 행사자 집단과 비행사자 집단에 1 : 1(행사자 1인당 약 1억 6,000만 원 , 비행사자 1인당 약 1,568만 원 ) 로 배분 할 것을 주장하였고, 일부에서는 행사자와 비행사자들에게 3 : 1(행사자 1인당 약 7,272만 원, 비행사자 1인당 약 2,424만 원 )로 배분하자는 의견도 있었으나, 결국 제적 인원 50명 중 36명의 찬성으로 앞선 대의원회 결의와 같은 내용의 결의(이하 '이 사건 2012. 11. 20.자 결의'라 한다)를 하였다.

3) 피고는 원고들이 이 사건 2012. 11. 20.자 결의에 불복하여 2012. 12. 12. 이 사건 소를 제기하자, 2012. 12. 21.자 대의원회를 개최하여 이 사건 2012. 11. 20.자 결 의를 번복하고 원고들을 포함한 계원 전원에게 이 사건 보상금을 균등하게 배분(계원 1인당 약 2,857만 원)한다는 내용의 결의( 이하 '이 사건 2012. 12. 21.자 결의'라 한다 ) 를 하였다.

바. 인근 어촌계의 어업보상금 분배 선례

앞서 본 부산광역시의 사업시행에 따라 이 사건 어업권 이외에도 우동어촌계의 어업권도 소멸되었는바, 우동어촌계는 그 손실보상금 1,677,729,460원( 이 사건 보상금 과 같은 금액이다) 을 행사자 1인에게 80,00,000원(9인 합계 720,000,000원), 비행사자 1인에게 33,024,133원(22인 합계 726,531,036원), 해녀 1인에게 16,512,069원(13인 합 계 214,656,897원)을 배분하고, 잔액은 어촌계의 기금으로 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5 내지 13, 15, 17호증(각 가지번호 있는 것은 가

지번호포함, 이하 같다), 을1, 6 내지13, 15,18호증의 각 기재, 변론 전

체의취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가 . 피고는 이 사건 2012. 11. 20.자 결의는 2012. 12. 21.자 결의에 의하여 더 이상 존재하지 않게 되었고 2012. 12. 21. 자 결의만이 효력을 가지고 있으므로, 원고가 2012. 11. 20.자 결의의 무효 확인을 구하는 소는 소의 이익이 없으므로 부적법하다고 항변하나, 아래에서 보는 바와 같이 2012. 12. 21.자 결의는 무효여서 이 사건 2012 . 11. 20.자 결의는 존속하므로, 이와 달리 2012. 12. 21.자 결의가 유효함을 전제로 하는 피고의 위 항변은 이유 없다 .

나. 피고는, 피고의 내부규약( 을 15호증의 2) 제14조 제2항은 '해상오염 및 기타 피 해가 발생할 경우 모든 피해업무는 어촌계를 통해 추진하여 피해보상을 받을 수 있으 며 마을 어업권에 대하여는 개인적인 권리를 주장할 수 없다'라고 규정하고, 원고들이 2010년경 피고와 작성한 이 사건 어업권에 관한 행사계약서( 을 5호증의 1 내지 5) 제 13조는 '위 계약과 관련하여 개인이 이 사건 어업권에 대하여는 일체의 권리 및 피해 보상을 받을 수 없다'라고 규정하고 있으므로, 위 내부규약 및 약정에 반하는 원고들의 이 사건 소는 모두 소의 이익이 없어 부적법하다고 주장하나, 위 각 규정은 이 사건 보상금 등에 관하여 원고들 개개인이 피고를 통하지 아니하고 직접 어업권자인 부산시 수협에게 그 지급을 구하는 등 권리 행사를 할 수 없다는 취지에 불과하므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

이 사건 2012. 11. 20.자 결의는 이 사건 보상금의 산정경위, 피고 내의 어업 형 태 , 부산 일원의 관례 등에 비추어 그 내용이 현저하게 불공정하여 무효이다. 또한, 이 사건 2012. 12. 21. 자 결의는 대의원회 결의로써 총회 결의의 효력을 번복할 수 없으므 로 절차가 위법하고, 가사 그 절차가 적법하다고 하더라도, 그 결의의 내용이 현저하게 불공정하여 무효이다( 이하 위 두 결의를 통틀어 '이 사건 각 결의'라 한다) .

나. 이 사건 2012. 12. 21.자 결의의 절차가 위법한지 여부

살피건대, 수산업협동조합법 제44조 제1항은 '지구별수협은 정관으로 정하는 바에 따라 제43조 제1항 각 호 (해산·합병 또는 분할, 조합장 선출 방식에 관한 정관의 변경) 에 규정된 사항 외의 사항에 대한 총회의 의결에 관하여 총회를 갈음하는 대의원회를 둘 수 있으며, 대의원회는 조합장과 대의원으로 구성한다' 고 규정하고, 피고의 정관은 총회에 갈음할 의사결정기관으로서 대의원회를 두어 '해산', '대의원회에서 총회로의 기 관운영방식 변경에 관한 정관의 변경' 이외의 사항을 의결할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 대의원회에서 이 사건 보상금 분배를 결의한 것이 위법하다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다 .

다 . 이 사건 각 결의의 내용이 현저하게 불공정하여 무효인지 여부

1) 일반법리

법인 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 어촌계의 총유이고(수산업법 제15조 제4 항), 그 어업권의 소멸로 인한 보상금도 어촌계의 총유에 속하므로 총유물인 손실보상 금의 처분은 원칙적으로 계원총회의 결의에 의하여 결정되어야 할 것이지만, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어업권의 소멸로 손실을 입은 어촌계원들에게 공평하고 적 정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어 촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업 의존도, 계원이 보유하고 있는 어업 장비나 멸실된 어업 시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 경우에는 그 결의는 무효라 할 것이고, 한편 어업권의 소멸 로 인한 손실보상금을 어업권 행사자와 비행사자 사이에 균등하게 또는 어업권 행사자 와 비행사자 사이에 상당한 정도의 차등을 두지 않고 분배하기로 하는 어촌계의 총회 결의가 있는 경우 그 결의가 현저하게 불공정하여 무효인지 여부를 판단함에 있어서는 그 어촌계 내부의 어업권 행사의 관행과 실태가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것이 고 , 그밖에 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 어촌계원 중에서 어업권 행사자들 이 차지하는 비율, 어업권 비행사자들이 어업권 행사자가 되지 못한 이유, 분배방법에 대한 행사자와 비행사자들의 태도, 그 어촌계에서의 과거의 보상금 분배의 선례 등도 판단 자료로서 참작되어야 할 것이며(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참 조), 또, 어촌계의 계원에게 어촌계가 보유하는 어업권을 행사할 수 있는 잠재적인 권 리가 있다고 하더라도 수산업법 제8조 , 제9조, 제38조(구 수산업법( 1990. 8. 1. 법률 제 4252호로 전문 개정되기 전의 것 ) 제8조 , 제10조 및 제51조 등 참조) 규정의 취지에 비추어 현실적으로는 어촌계와의 어업권 행사계약을 체결한 자만이 어업권을 행사할 수 있고, 어업권의 소멸로 인하여 직접 손실을 입게 되는 자는 바로 어업권 행사자들 인 점도 충분히 감안되어야 할 것이다( 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다57159 판결 등 참조).

나. 판단

1) 이 사건 2012. 11. 20.자 결의에 관하여

위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 각 증거들에 의하 면, 이 사건 어업권에 관하여 오랫동안 주로 원고들 5명이 행사계약을 체결하고 행사 비를 지급하여 왔고(앞서 본 바와 같이 그 이전에도 거의 원고들만이 직접 미역양식업 에 종사하였지만, 특히 2008년 이후부터는 원고들 이외의 사람이 미역양식업에 종사한 바가 없다), 부산시 수협에 대한 어업권 행사료와 미역양식 시설의 유지비(어장 정화비 등), 기부금, 크레인 사용료 등을 지급하여 온 사실, 이와 같이 주로 원고들만이 이 사 건 어업권을 실제 행사하게 된 것은 특별히 원고들로 인하여 피고의 다른 계원들이 미 역양식업을 행사하는 데 지장을 받았기 때문이라기보다는 그 운영에 시설비용의 투자 와 경험이 필요하고 , 작업에 비교적 인력이 많이 필요하기 때문이었던 것으로 보이는 사실, 원고들이 실제 운영하던 미역양식장에 대한 현장조사를 거친 부경대학교 해양과 학공동연구소의 연간평균생산량에 대한 조사결과를 기초자료로 하여 이 사건 보상금이 산정된 사실을 인정할 수 있고, 여기에 역시 앞서 본 사실들과 앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 어업권 행사자들인 원고들은 비행사자들인 일반계원들에 비하여 과거부터 영위해오던 미역양식업을 더 이상 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입게 되는 반면, 이 사건 어업권 행사자가 아닌 일반계원 들은 어업권 자체의 교환가치를 상실하는 정도의 손실을 입는 데 그치는 된 점, ② 이 사건 보상금을 산정하는 과정에서 2개의 감정평가기관은 이 사건 어업권에 대한 연평 균수익을 각 204,334,400원, 210,774 ,000원으로 평가하였는바, 이에 따른 원고들의 연 평균수익은 각 41,510,840원{=(204,334,400원 +210,774,000원)/2×1/5) 정도라 할 것인데, 이 사건 보상금은 원고들이 행사하던 미역양식업의 영구소멸에 따른 것임에도 불구하 고 이 사건 2012. 11. 20.자 결의에 따른 원고들에 대한 분배액(아래에서 보는 바와 같 이 약 52,459,016원)은 위 연 평균수익의 2년분에도 미치지 못하는 점, ③ 이 사건의 경우처럼 이 사건 어업권의 실제 행사자인 원고들이 피고 전체 계원의 약 8%( = 5/56×100)에 불과한 소수인 경우에는 다수결에 따른 의결의 효력을 검토함에 있어 소 수에 대한 다수의 부당한 대우를 방지하기 위한 측면에서 행사자 1인과 비행사자 1인 사이의 분배비율 뿐 아니라 행사자들 전체에 대한 분배금과 비행사자들 전체에 대한 분배금의 비율 또한 중요한 판단기준이 된다 할 것인데, 이 사건 2012 . 11. 20.자 결의 에 의하면 그 비율이 16.4 : 83.61) 정도에 불과한 점, ④ 이는 피고와 같은 사유로 동 일한 액수의 보상금을 지급받은 우동어촌계의 경우 그 비율이 43.3. : 56.7 정도 )인 것 과 비교하여 보더라도 절반에도 못 미치는 현저히 낮은 수준인 점 등을 더하여 보면, 이 사건 어업권의 소멸로 인하여 피고에게 지급되는 보상금은 계원들의 총유로서 계원 들의 지분권이 인정되지 아니하므로 총회의 결의에 의하여 그 처분방법을 정할 수 있 는 것이고, 이러한 총유재산의 처분에 대한 자율권은 그 결의내용이 현저하게 부당하 지 아니하는 한 존중되어야 할 것이라는 점을 고려한다고 하더라도 과거부터 영위해 오 던 미역양식업을 더 이상 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입은 어업권 행사자들인 원고들을 어업권 자체의 교환가치를 상실하는 정도의 손실밖에 입지 아니한 비행사들 인 일반계원들과 거의 동등하게 취급하여, 어업권 행사자들인 원고들이 비행사자들인 일반계원들과 비교하여 부가적으로 더 갖고 있는 재산상 이익에 대한 정당한 보상 내 지 배려를 부정한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 각 결의의 내용은 어업권 행사자들 인 원고들에 대한 관계에서 현저하게 형평을 잃은 것으로 무효라고 봄이 상당하다.

2) 이 사건 2012 . 12. 21.자 결의에 관하여

역시 앞서 본 사실과 앞서 든 각 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 들, 즉 이 사건 2012. 12. 21.자 결의에 따른 원고들 1인에 분배액( 아래에서 보는 바와 같이 약 28,571,482원) 은 이 사건 보상금의 기준이 된 원고들의 연 평균수익의 절반을 조금 초과하는 정도에 불과하고, 행사자들 전체에 대한 분배금과 비행사자들 전체에 대한 분배금의 비율 또한 8.9 : 91.1 정도3)에 불과한 점, 따라서 이 사건 2012. 12. 21. 자 결의는 이미 살핀 바와 같이 무효라고 판단되는 이 사건 2012. 11. 20.자 결의보다 도 행사자들인 원고들에게 훨씬 불리한 내용인 점, 게다가 이 사건 2012. 12. 21.자 결 의의 경우 이전의 2012. 10. 31.자 및 2012. 11. 3.자 각 대의원회 결의 내지 이 사건 2012. 11. 20.자 결의 과정에서 원고들 이외의 피고의 계원들은 행사자와 비행사자들에 게 2 : 1 내지 3 : 1로 배분하기로 하는 안은 있었으나 1 : 1로 배분하기로 하는 안은 없었음에도 원고들이 불복하여 이 사건 소를 제기했다는 이유만으로 이전의 결의 내용 과는 달리 원고들의 어업권 행사자로서의 이익을 완전히 배제하는 결의를 함으로써 그 결의과정에서 형성된 원고들의 신뢰 내지 기대를 저버린 점 등에 비추어 보면, 이 사 건 2012. 12. 21.자 결의 역시 어업권 행사자들인 원고들에 대한 관계에서 현저하게 형 평을 잃은 것으로서 무효라고 봄이 상당하다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 각 결의는 무효라고 할 것이고, 피고가 위 각 결의가 유효함을 다투고 있는 이상 원고들로서는 그 확인을 구할 이익도 있다고 인정되므로, 이 사건 각 결의의 무효확인을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 인용할 것인 바, 제1심 판결 중 2012. 11. 20.자 결의에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하 므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 위 결의가 무효임을 확인하며, 나머지 부 분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하 여 주문과 같이 판결한다.

임경섭

김종운

어려우나, 계산의 편의상 이 사건 보상금 중 1,600,000,000원을 분배대상액으로 하는 것으로 본다. 이하 같다 )을 행사자 1인

대 비행사자 1인의 2 : 1 비율로 계산할 경우 비행사자 1인당 분배액 26,229,508원(1,600,000,000원/61, 원 미만 버림, 이하

같다)과 행사자 1인당 분배액 52,459,016원(= 26,229,508원×2)을 기준으로 계산한 비율(= 52,459,016원×5인 : 26,229,508원

X51인, 소수점 넷째자리에서 반올림, 이하 같다)

2) 행사자들에 대한 전체 분배액 720,000,000원 : (비행사자들에 대한 전체 분배액 726,531,036원+해녀들에 대한 전체 분배액

214,656,897원)

3) 1,600,000,000원을 균등배분할 경우 1인당 분배액인 28,571,428원(=1,600,000,000원/56인)을 기준으로 계산한 비율(=

28,571,482원×5인 : 28,571,482×51인)