2. 항소비용은 피고가 부담한다.

주위적으로, 피고는 소외 1((주민등록번호 생략), 경주시 (주소 생략))에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 경주지원 2010. 7. 16. 접수 제40905호로 마친, 대구지방법원 경주지원 2012. 5. 3. 접수 제25688호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

예비적으로, 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 경주지원 1989. 8. 21. 접수 제26297호로 마친 소유권이전청구권가등기의 본등기로 인하여 말소등기된 대구지방법원 경주지원 2003. 9. 16. 접수 제48816호로 마친 가압류 기입등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

제1심 법원은 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는데, 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원은 원고의 예비적 청구에 대하여만 판단하기로 한다.

2. 기초사실

가. 원고의 소외 1에 대한 채권

1) 한아름제이차유동화전문 유한회사(이하 ‘한아름제이차’라고 한다)가 소외 1 등을 상대로 대구지방법원 2003가단42814호 로 양수금 청구의 소를 제기하여 2003. 7. 10. “소외 1은 소외 4, 소외 5와 연대하여 위 회사에게 125,000,000원과 이에 대하여 1997. 8. 16.부터 1997. 12. 31.까지 연 21%, 그 다음날부터 1998. 7. 12.까지 연 35%, 그 다음날부터 1998. 11. 24.까지 연 27%, 그 다음날부터 1999. 4. 14.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 판결을 선고받았고, 2003. 8. 8. 위 판결이 확정되었다.

2) 한아름제이차는 2003. 10. 31. 원고에게 위 양수금 채권을 양도하고, 위 채권양도사실을 소외 1 등에게 통지하였다. 그 후 원고가 소외 1 등을 상대로 서울중앙지방법원 2013차43898호 로 위 양수금 중 일부에 대한 지급명령을 신청하여 2013. 6. 27. “소외 1은 소외 4, 소외 5와 연대하여 원고에게 20,000,000원과 이에 대하여 1997. 8. 16.부터 1997. 12. 31.까지 연 21%, 그 다음날부터 1998. 7. 12.까지 연 35%, 그 다음날부터 1998. 11. 24.까지 연 27%, 그 다음날부터 1999. 4. 14.까지 연 25%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 23%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2013. 9. 18. 확정되었다.

나. 별지 목록 기재 부동산에 관한 등기부상 권리관계 변동

1) 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1989. 8. 21. 소외 2에게 위 부동산에 관하여 1989. 8. 21. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다).

2) 한아름제이차는 소외 1을 상대로 대구지방법원 경주지원 2003카단4217호 로 부동산가압류를 신청하여 2003. 9. 16. 가압류결정을 받았고, 이에 따라 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 청구금액 327,747,887원, 채권자 한아름제이차로 하는 가압류등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 가압류등기’라고 한다).

3) 소외 3은 2004. 9. 14. 이 사건 가등기에 관하여 2004. 9. 10. 계약양도를 원인으로 한 소유권이전청구권의 이전 부기등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 2004. 9. 10. 매매를 원인으로 하여 이 사건 가등기의 본등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 본등기’라고 한다). 이에 따라 한아름제이차의 위 가압류등기는 2004. 11. 8.직권말소되었다.

4) 피고는 소외 1의 아들로서 2010. 7. 16. 이 사건 부동산에 관하여 2010. 7. 15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 제1 소유권이전등기’라고 한다).

5) 주식회사 청학씨앤디가 대구지방법원 2011타경371호 로 이 사건 부동산에 대하여 임의경매를 신청하여 2011. 1. 24. 임의경매 개시결정을 받았고, 위 임의경매 절차에서 2012. 5. 3. 피고가 이 사건 부동산을 매각받아 같은 날 위 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 제2 소유권이전등기’라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 당사자의 주장

가. 원고

이 사건 부동산에 관한 매매예약의 완결권은 10년의 제척기간의 경과로 소멸하였으므로, 이 사건 가등기는 그 효력을 상실하였다. 따라서 소외 3에게 이전된 이 사건 가등기 및 위 가등기에 기초한 이 사건 본등기는 무효이고, 이에 따라 부적법하게 직권 말소된 이 사건 가압류등기는 회복되어야 한다. 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유명의자로서 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 관하여 등기상 이해관계를 가지고 있으므로, 위 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다.

나. 피고

소외 3 명의의 본등기는 소외 2의 예약완결권을 기초로 한 것이 아니고 실제로는 소외 1과 소외 3 사이의 새로운 매매계약에 기초한 것으로서 소외 1이 아무런 이의 없이 소외 3에게 이 사건 부동산에 관한 소유권을 이전하는 데 협조하였으므로, 이 사건 가등기에 기초한 본등기가 무효라고 할 수 없다.

이 사건 가압류등기의 말소등기가 무효라고 하더라도, 피고는 2012. 5. 3. 임의경매절차에서 이 사건 부동산을 매각받아 이 사건 제2 소유권이전등기를 마쳤으므로, 위 임의경매에 따라 이 사건 가압류등기는 어차피 말소되어야 할 것이어서, 이 사건 가압류등기의 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

4. 판단

가. 이 사건 가등기 및 본등기의 무효 여부

부동산의 매매예약에 기하여 소유권이전등기 청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우에 그 매매예약 완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기한 소유권이전등기 청구권의 보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기 이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기 이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 위 가등기 유용의 합의를 주장하여 가등기의 말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기 이전의 부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기 유용의 합의 사실을 들어 그 가등기의 유효를 주장할 수 없다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 참조).

살피건대, 위 인정사실에 의하면 이 사건 가등기상 매매예약 완결권은 예약일인 1989. 8. 21.로부터 10년의 제척기간이 경과함으로써 소멸하였으므로, 이 사건 가등기는 그 효력을 상실하였고, 이와 같이 이미 효력을 상실한 가등기에 기해 마쳐진 본등기는 원인무효의 등기로서 원칙적으로 말소되어야 한다.

그런데 갑 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 1은 소외 3과 무효인 이 사건 가등기를 유용하여 가등기 이전의 부기등기 및 가등기에 기초한 본등기를 마치기로 합의한 사실을 인정할 수 있으므로, 소외 3 명의의 이 사건 가등기와 본등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 그러나 이러한 무효등기 유용의 합의로써 소외 3이 가등기 이전의 부기등기 및 본등기를 마치기 전에 가압류등기를 마친 한아름제이차의 승계인인 원고에게 대항할 수는 없다.

따라서 이 사건 가압류등기의 말소등기는 법률상 원인 없이 마쳐져서 무효이므로, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가압류권자로서의 권리를 가지고 있다고 할 것이다. 결국 피고는 이 사건 부동산의 현재 소유자로서 위 가압류등기가 회복될 경우 손해를 입을 우려가 있는 등기상 이해관계가 있는 제3자이므로, 원고에게 이 사건 가압류등기의 회복등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

나. 이 사건 가압류등기의 말소등기의 유효 여부

부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류 목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류 채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류 목적물의 매각대금 중 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고( 대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결 참조), 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다. 그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류 채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸되지 아니하므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다. 따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력의 소멸 여부를 판단하여야 한다( 대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다8682 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 보면, 임의경매절차 당시 이 사건 가압류등기는 위법하게 말소되어 있어 원고는 배당절차에 참가할 수 없었으므로, 이 사건 가압류등기가 위 임의경매절차에서 당연히 말소되었어야 할 것이라고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]