가. 사실 오인 피고인은 소극적인 방어 행위만 했을 뿐 적극적으로 피해자 D를 폭행하여 피해자에게 상해를 가한 사실이 없다.

나. 법리 오해 피고인이 피해자를 폭행하였다고

하더라도 이는 피고인이 피해 자로부터 폭행을 당하여 방어하기 위한 행동이었으므로 정당 방위에 해당한다.

다.

양형 부당 원심의 형( 벌 금 100만 원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 손으로 피해자의 목 부위를 잡고 밀쳐 피해자에게 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 사실 오인 주장은 이유 없다.

나. 법리 오해 주장에 대한 판단 앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자를 폭행하여 상해를 가하였는바, 피고인과 피해자 사이에 상호 시비가 벌어져 싸움을 하는 경우에 그 투쟁행위는 상대방에 대하여 방어 행위인 동시에 공격행위를 구성하며 그 상대방의 행위를 부당한 침해라고 하고 피고인의 행위만을 정당 방위 또는 과잉 방위에 해당한다고 볼 수 없으므로( 대법원 1984. 5. 22. 선고 83도3020 판결, 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조), 피고인의 법리 오해 주장도 이유 없다

나. 양형 부당 주장에 대한 판단 피고인이 피해 회복을 위한 아무런 노력을 하지 않은 점, 동종 범죄로 처벌 받은 전력이 있는 점, 그 밖에 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 지나치게 무거워서 부당 하다고 인정되지 않으므로, 피고인의 양형 부당 주장 역시 이유 없다.

3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사 소송법 제 364조 제 4 항에 의하여 이를 기각하기로 하여...

참조판례