[결정해설 (결정해설집17집)]
변호인 접견 불허처분 등 위헌확인*
- 인천공항 송환대기실에 수용된 난민에게 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리가 인정되는지 여부 -
(헌재 2018. 5. 31. 2014헌마346 , 판례집 30-1하, 166)
이 재 홍**1)
【판시사항】
1. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 행정절차상 구속도 포함되는지 여부(적극, 선례변경)
2. 인천국제공항에서 난민인정신청을 하였으나 난민인정심사불회부 결정을 받은 청구인을 인천국제공항 송환대기실에 약 5개월째 수용하고 환승구역으로의 출입을 막은 것이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부(적극)
3. 피청구인이 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 것이 청구인에게 보장되는 헌법 제12조 제4항 본문에 의한 변호인의 조
력을 받을 권리를 침해한 것인지 여부(적극)
【심판대상】
이 사건의 심판대상은 피청구인이 2014. 4. 25. 청구인의 변호인의 접견신청을 거부한 행위가 난민인정심사불회부 결정을 받은 후 인천국제공항 송환대기실에 수용중인 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다(이하에서는 피청구인의 2014. 4. 25.자 변호인 접견신청 거부를 ‘이 사건 변호인 접견신청 거부’라 한다).
【사건의 개요】
1. 청구인은 수단 국적의 외국인이다. 청구인은 2013. 11. 18. 수단의 카르툼 공항에서 출국하였고, 홍콩을 경유하여 2013. 11. 20. 인천국제공항에 도착하였다. 청구인은 입국 시에 수단 주재 한국대사관이 발급한 단기 상용 목적의 사증을 가지고 있었는데, 인천국제공항에 도착하여 입국 심사 과정에서 난민신청의사를 밝히고 난민법 제6조에 따른 출입국항에서의 난민인정신청을 하였다.
2. 인천국제공항 출입국관리공무원은 2013. 11. 20. 청구인에 대하여 입국목적이 사증에 부합함을 증명하지 못하였다는 이유로 입국불허결정을 하였다. 피청구인은 2013. 11. 20. 청구인이 타고 온 비행기의 운수업자인 중국남방항공(China Southern Airlines)에 대하여 청구인을 국외로 송환하라는 내용의 송환지시서를 발부하였다. 다만 송환지시서에 “항공사 및 출국대기실에 난민심사를 위해 대기하여야 함을 고지함”이라고 부기하여 즉각적인 집행을 보류하였다.
3. 청구인은 2013. 11. 20.부터 인천국제공항 환승구역 내에 설치된 송환대기실에 수용되었다. 피청구인은 2013. 11. 26. 청구인에 대하여 난민인정심사불회부 결정을 하였고, 청구인은 그 이후에도 계속 송환대기실에 수용되었다. 청구인은 2013. 11. 28. 난민인정심사불회부 결정 취소의 소를 제기하였고, 2013. 12. 19. 인신보호청구의 소를 제기하였다.
4. 인천국제공항 송환대기실은 입국이 불허된 외국인들이 국외송환에 앞서 임시로 머무르는 곳이다. 청구인이 수용된 송환대기실은 인천국제공항 건물 3층에 있었는데, 이는 2014년 하반기로 예정된 송환대기실 신축을 앞두고 사용하던 임시대기실이다. 이곳은 전용면적 약 330㎡에 공중전화기, 의자, 텔레비전, 음료수대, 샤워실, 화장실을 갖추고 있었으나 정상적인 침대나 침구는 없었다. 인천국제공항 항공사운영협의회는 청구인에게 치킨버거와 콜라 등을 제공하였다. 청구인은 자신의 의사에 따라 대기실 밖으로 나갈 수 없었고, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 송환대기실은 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되고, 철문으로 막혀 있다. 송환대기실의 관리·운영 체계는 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 공동으로 결정되었는데, 피청구인이 송환대기실의 임차료를 부담한다.
5. 청구인의 변호인은 2014. 4. 25. 청구인에 대한 접견을 신청하였다. 피청구인은 2014. 4. 25. 송환대기실 내에 수용된 입국불허자에게 변호인 접견권을 인정할 법적 근거가 없고, 피청구인은 송환대기실의 관리·운영 주체가 아니어서 청구인에 대한 변호인 접견을 허가할 권한이나 의무가 없다는 이유를 들어 청구인의 변호인의 접견신청을 거부하였다.
6. 청구인은 전항 기재와 같은 피청구인의 접견신청 거부로 인
하여 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 주장하면서 접견신청 거부의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
7. 청구인은 인신보호사건의 제1심에서 패소하였으나, 항소심에서 승소하였다. 항소심 법원은 2014. 4. 30. 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회 모두를 수용자로 인정하고, 피청구인과 인천국제공항 항공사운영협의회에 대하여 청구인의 수용을 즉시 해제할 것을 명하는 내용의 인신보호 인용결정을 하였다. 피청구인은 위 결정에 대해 재항고하는 한편, 2014. 5. 4. 중국남방항공과 협의하여 청구인에 대한 송환대기실 수용을 해제하였다. 이에 따라 청구인은 2014. 5. 4.부터 송환대기실에서 나와 인천국제공항의 환승구역에서 생활하였다. 피청구인은 2014. 5. 26. 인도적 견지에서 청구인에 대한 입국을 허가하였다.
8. 청구인은난민인정심사불회부결정취소소송의 제1심 및 항소심에서 승소하였고, 피청구인이 상고를 포기하여 2015. 2. 12. 승소판결이 확정되었다. 청구인은 2016. 3. 17. 난민인정결정을 받았다.
【결정요지】
1. 헌법 제12조 제4항 본문의 문언 및 헌법 제12조의 조문 체계, 변호인 조력권의 속성, 헌법이 신체의 자유를 보장하는 취지를 종합하여 보면 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사법절차에서 이루어진 구속뿐 아니라, 행정절차에서 이루어진 구속까지 포함하는 개념이다. 따라서 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 행정절차에서 구속을 당한
사람에게도 즉시 보장된다.
종래 이와 견해를 달리하여 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다고 보기 어렵다고 판시한 우리 재판소 결정(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 )은, 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경한다.
2. 인천국제공항 송환대기실은 출입문이 철문으로 되어 있는 폐쇄된 공간이고, 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되기 때문에 청구인은 송환대기실 밖 환승구역으로 나갈 수 없었으며, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 약 5개월 째 송환대기실에 수용되어 있었고, 적어도 난민인정심사불회부 결정 취소소송이 종료될 때까지는 임의로 송환대기실 밖으로 나갈 것을 기대할 수 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신에 대한 송환대기실 수용을 해제해 달라는 취지의 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였으므로 자신의 의사에 따라 송환대기실에 머무르고 있었다고 볼 수도 없다. 따라서 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속” 상태였다.
3. 이 사건 변호인 접견신청 거부는 현행법상 아무런 법률상 근거가 없이 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 제한한 것이므로, 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이다. 또한 청구인에게 변호인 접견신청을 허용한다고 하여 국가안전보장, 질서유지, 공공복리에 어떠한 장애가 생긴다고 보기는 어렵고, 필요한 최소한의 범위 내에서 접견 장소 등을 제한하는 방
법을 취한다면 국가안전보장이나 환승구역의 질서유지 등에 별다른 지장을 주지 않으면서도 청구인의 변호인 접견권을 제대로 보장할 수 있다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부는 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리를 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없다.
재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견
입국불허결정을 받은 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐, 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 수 있었으므로, 입국불허결정을 받은 외국인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다.
국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서는 입국불허결정을 받은 외국인의 ‘이동의 자유’를 제한할 필요성이 인정되고, 입국이 불허된 청구인이 임의로 자진출국할 수 있음에도 계속 대한민국에 입국하려고 하여 이를 통제하는 과정에서 불가피하게 청구인에 대한 ‘이동의 자유’의 제한이 있었던 것이므로, 그러한 자유의 제한이 청구인의 의사와 무관하다고는 볼 수 없다. 또한, 청구인이 이 사건 송환대기실에 5개월 이상 머무르게 된 것은 그가 난민인정심사불회부 결정을 받고 그에 대한 취소의 소를 제기하며 다투는 과정에서 출입국항에 머무르는 기간이 길어졌기 때문이다.
이러한 점을 고려하면 청구인은 헌법에서 예정한 ‘구금’ 상태에 놓여 있었다고 볼 수 없으므로, 헌법 제12조 제4항에 규정된 구속된 사람이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 갖는다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 변호인 접견신청 거부(이하 별개의
견에서는 ‘이 사건 변호사 접견신청 거부’라고 한다)에 의하여 청구인의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.
송환대기실에 수용된 청구인이 수용의 당부를 다투기 위해 인신보호청구의 소를 제기하였으며, 그 소송과 관련하여 변호사의 조력을 원한다는 점을 고려하면, 이 사건에서 재판청구권은 인간의 권리인 신체의 자유를 실효적으로 보장하는 데 반드시 필요한 권리라고 볼 수 있어, 청구인이 외국인이라 하더라도 재판청구권의 주체가 된다고 봄이 타당하다.
출입국항에서 입국불허결정을 받아 송환대기실에 있는 사람과 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용으로 볼 수 있으므로, 이 사건 변호사 접견신청 거부는 재판청구권의 한 내용으로서 청구인의 변호사의 도움을 받을 권리를 제한한다. 이 사건 변호사 접견신청 거부는 아무런 법률상의 근거 없이 이루어졌고, 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 달성하기 위해 필요한 기본권 제한 조치로 볼 수도 없으므로, 청구인의 재판청구권을 침해한다.
【해 설】
1. 들어가는 말
이 사건은 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인의 조력을 받을 권리의 발생 여부가 주된 쟁점이다. 헌법 제12조 제4항 본문에는 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다”라고 규정되어 있다. 이러한 조문 구조는 예컨대 양심의 자유에 관한 헌법 제19조가 “모든 국민은
양심의 자유를 가진다.”와 같이 규정하는 것과 뚜렷이 구별된다. 즉, 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 기본권이 인정되려면 “체포또는 구속”이라는 구체적인 요건이 만족되어야만 한다. 이러한 특징 때문에 이 사건의 주된 쟁점은 “체포 또는 구속”이라는 헌법 문언의 해석 및 적용이다. 이 점에서 이 사건은 헌법 제37조 제2항에 규정된 과잉금지원칙 판단으로 귀결되는 통상적인 헌법소송 사건들과 뚜렷이 구별되고, 오히려 일반적인 민사소송 혹은 형사소송과 유사한 측면이 있다. 따라서 결정문 해설 역시 헌법제12조 제4항 본문의 해석에 관한 내용을 중심으로 서술한다.
2. 구금의 의미
형사소송법상 구금은 “피고인을 강제력에 의하여 일정한 장소에 머물러 있게 하는 조치”라고 정의된다.2)다만, 신체의 자유 중 이동의 자유를 얼마나 제한할 경우에 구금으로 볼 것인지에 관해서는 학계의 논의가 거의 없다.3)
구금의 요건에 강제성이 포함되어야 함은 분명하다. 또한 구금에는 사람을 가둔다는 의미 역시 분명히 포함되어 있으므로 구금의 요건에는 일정한 공간적 범위 내의 이동의 자유 제약 역시 포함되어야 한다. 다만, 이동의 자유가 제약되는 공간적 범위를 어떻게 정의할 것인지는 쉽지 않은 문제이다. 이에 관해서는 일응 두 가지 견해를 상정할 수 있고, 편의상 절대설과 상대설로
구별하여 부르기로 한다.
가. 절대설
이 견해에 따르면 구금이란, ‘공간적으로 폐쇄된 범위 내에, 의사에 반하여 사람을 가두는 행위’이다. 즉, 구금 개념은 ① 공간적으로 폐쇄된 범위 내에 사람을 가둘 것(구금의 장소 요건), ② 의사에 반하여 사람을 가둘 것(구금의 의사 요건)의 두 가지 요건으로 이루어진다.
(1) 구금의 장소 요건
절대설에 따르면, 공간적으로 폐쇄된 범위에 사람을 가두어야 하므로, 이동의 자유가 제약되더라도 열려 있는 부분이 있다면 구금에 해당되지 않는다. 예컨대 입국불허된 사람을 환승구역에 두는 것은 입국만 제한할 뿐이고 본국으로 돌아가는 것을 막는 것은 아니므로, 이동의 자유의 제약 범위 중에 열려 있는 부분이 있다. 따라서 이러한 경우는 폐쇄된 범위 내의 제약이 아니므로 구금에 해당되지 않는다. 반면, 난민인정신청자는 본국으로 돌아가는 것이 사실상 불가능하므로, 난민인정신청자에 대해서는 환승구역 역시 사방이 막힌 폐쇄된 공간으로 볼 수 있다. 또 다른 예로, 북한이탈주민을 임시보호시설에 수용하는 것도 같은 이유로 구금의 장소 요건을 만족할 가능성이 크다. 따라서 이 경우 구금의 장소요건이 충족된다.
절대설은 구금의 장소 요건을 판단함에 있어 이동의 자유가 제약되는 공간의 폐쇄 여부만을 따질 뿐, 그 공간의 크기는 문제 삼지 않는다. 따라서 이동의 자유를 제약하는 범위가 유치장처럼
좁은 경우는 물론이고, 대량 난민에 대한 심사를 위해 난민신청자들을 주거·의료·생활편의시설을 모두 갖춘 외딴 섬에 수용하는 것과 같이 이동의 자유를 제약하는 범위가 넓은 경우도 폐쇄된 공간이라면, 구금의 장소 요건에 해당된다.
절대설에 따를 경우 구금의 장소요건을 그림으로 정리하면 다음과 같다.
<구금 ×> [예] 입국불허자의 환승구역 수용 | <구금 ○> [예] 입국불허자의 송환대기실 수용 |
(2) 구금의 의사 요건
구금의 의사 요건은 이동의 자유를 원하는 의사에 반하여 사람을 가두어야 한다는 의미이므로 수용되는 사람의 동의하에 폐쇄된 범위 내로 이동의 자유를 제약한다면 구금에 해당되지 않는다. 다만, 이동의 자유를 원하는 범위는 수용된 사람의 의사에 따라 수시로 변하거나 무한히 확장될 수도 있다는 점, 동의가 있었는지 여부를 밝히기가 어려운 경우가 발생할 수 있다는 점 때문에 구금의 의사 요건은 구금 여부를 가리는 기준으로서 일정한 한계가 있다.
예컨대, 보호신청을 한 북한이탈주민의 임시보호시설에의 수용
은 동의하에 이루어지는 것으로 보이므로 절대설에 의하더라도 구금의 의사 요건을 결하여 구금에 해당되지 않을 가능성이 크다. 반면 난민인정신청자에 대한 출입국항 대기실 수용이나 입국불허자에 대한 송환대기실 수용은 환승구역 내의 자유로운 이동을 원하는 의사에 반할 것이므로 구금의 의사요건에 해당될 수 있다.
(3) 절대설의 적용
절대설에 따를 경우, 난민인정신청자에 대한 출입국항 대기실 수용이나 입국불허자에 대한 송환대기실 수용은 폐쇄된 범위 내의 이동의 자유 제약이고, 환승구역 내의 자유로운 이동이라는 의사에 반하는 이동의 자유 제약이므로, 구금의 장소요건과 의사요건을 모두 만족시키게 되어 구금에 해당된다.
이러한 결론은 경우에 따라 난민인정신청자를 환승구역에 머무르도록 하는 경우에도 같다. 즉, 환승구역은 우리나라를 향해서는 막혀 있으나, 외국을 향해서는 열려 있는 공간이지만, 난민인정신청자의 경우 환승구역은 외국을 향해서도 실질상 막혀 있으므로 폐쇄된 범위의 공간이어서 절대설에 따를 경우 구금의 장소요건에 곧바로 해당된다. 나아가 난민인정신청자의 의사가 환승구역을 벗어나고자 하는 것이라면 구금의 의사요건도 충족된다. 이러한 의사는 억지에 불과한 경우도 있겠지만, 출입국항에 따라서는 환승구역이 매우 협소할 수도 있으므로, 언제나 그와 같은 의사를 무시할 수는 없다. 따라서 절대설에 따르면 경우에 따라 난민인정신청자를 환승구역에 머무르게 하는 것도 구금에 해당된다는 결론에 이를 수 있다.
나. 상대설
다른 한편, 구금의 장소요건의 범위를 신축적으로 보아야 한다는 견해도 가능하다. 이 견해는 의사에 반하여 폐쇄된 범위 내로 이동의 자유를 제약하는 것만으로 즉시 구금이라고 할 수 없고, 이동의 자유가 제약되는 범위가 규범적으로 허용되어야 하는 공간보다 더 적은 경우에 비로소 구금에 해당된다는 것이다. 즉, 이 견해에 따르면 구금이란 ‘자유로운 이동이 허용되는 규범적인 공간보다 더 적은 범위의 공간에, 의사에 반하여 사람을 가두는 행위’가 된다. 구금을 이와 같이 정의하면, 본사건과 같이 특수한 상황, 즉 국경을 열고 닫는 상황에서 발생하는 문제들을 유연하게 해결할 수 있다.
상대설에 따르면 구금의 개념은 크게 두 가지 요건으로 구성된다. 첫째는 ‘자유로운 이동이 허용되는 규범적인 공간보다 더 적은 범위의 공간에 사람을 가둘 것’이고(구금의 장소 요건), 둘째는 ‘의사에 반하여 사람을 가둘 것’이다(구금의 의사 요건).
(1) 구금의 장소 요건
먼저 구금의 장소 요건은 자유로운 이동이 허용되어야 하는 규범적인 공간을 전제로 하는 상대적 개념이다. 자유로운 이동이 허용되어야 하는 규범적인 공간은 ①영토주권 등 자유로운 이동을 제한하여야 할 헌법상 필요성, ②이동의 자유가 허용되는 물리적인 공간의 크기와 설비, ③이동의 자유가 제한되는 기간,4)
④지속적인 감시가 있는지, 외부와의 의사소통이 가능한지 등 이동의 자유 제약의 구체적인 형태, ⑤이동의 자유 제약이 신체의 자유나 인간의 존엄에 미치는 구체적인 영향을5)고려하여 사안별로 결정된다.
장소요건은 통상적으로는 문제가 되지 않는다. 그러나 입국심사, 북한이탈주민에 대한 임시보호, 외국인에 대한 강제퇴거와 같이 국경을 열고 닫는 상황에서는 중요한 의미가 있다. 자유로운 이동이 허용되어야 하는 규범적 공간을 상정하지 않으면, 대량 난민 발생시 난민인정심사를 위해 난민인정신청자들을 그들의 의사에 반하여 외딴 섬에 수용하는 것도 구금에 해당될 수 있다. 이러한 사안이 구금에 해당되면 헌법 제12조 제4항 본문에 의해 변호인 조력권이 부여되고, 나아가 헌법 제12조 제6항에 의해 구금의 당부 자체를 다투는 법원의 사법심사도 필요하다는 결론에 이를 수 있는데, 이는 구체적 타당성이 부족하다.
비행기에서 내려 입국심사를 받기 전까지의 외국인에게 자유로운 이동이 허용되어야 하는 규범적인 공간은 “비행기 탑승구에서 입국심사대에 이르기까지의 공간”이다. 이 공간은 통상 ‘환승구역’이라 불린다. 환승구역은 공항 사정에 따라 매우 협소할 수도 있다. 입국심사를 받으려는 외국인을 그의 의사에 반하여 1시간 정도 환승구역 밖으로 나가지 못하게 한다고 하여 이를 구금이라고 볼 수는 없다. 이 경우 구금의 장소 요건에 해당되려면 예컨대, 심층 입국심사를 위해 좁은 조사대기실에 지나치게 오랜 시간 가두어 두는 것과 같은 추가적인 공간적 제약이 가해져야 한다.6)
여객기가 태풍을 피하기 위해 2 내지 3시간의 긴급상륙허가를 받고 착륙하는 경우도 있다. 이 경우 여객기에 탄 승객들은 환승구역으로도 못 들어오고 비행기 안에만 머무는 경우가 일반적이다. 이 경우에 승객들의 의사에 반하여 여객기 밖으로 승객들을 못 나오게 한다고 하여 이를 구금이라고 볼 수는 없다. 이와 같은 경우에는 규범적으로 허용되어야 하는 공간이 여객기 기체뿐이므로 구금의 장소 요건에 해당되지 않는다.
자유로운 이동이 허용되어야 하는 규범적인 공간은 구체적인 사안별로 결정하여야 한다. 외국인에 대해 국경을 개방할지의 문제는 영토주권의 문제이다. 국제법적으로 보더라도 국가는 입국허용조약을 체결하지 않은 국가의 외국인에 대해서는 영토주권상 그 입국과 체류를 허용할 의무가 없다.7)대부분의 국가는 입국심사를 위해 영토 중 매우 협소한 일부 공간에서의 일시 체류만을 허용한다. 이와 같은 헌법상의 필요에 의해 자유로운 이동이 허용되어야 하는 규범적인 공간의 크기를 줄일 수 있으나, 그 크기나 설비는 신체의 자유의 제약이 가해지는 기간에 비례하여 증가해야 한다. 잠깐 동안의 이동 제약이라면 좁은 범위의 공간만 허용해도 되나, 이동 제약 기간이 길어진다면 앉을 공간, 수면을 취할 공간, 화장실, 운동이 가능한 공간, 외부와의 연락이나
의사소통 등이 허용되어야 한다. 긴 시간 이동의 제약을 가하면서 매우 좁은 범위의 폐쇄된 공간만 허용한다면 이는 구금의 장소 요건에 해당될 수 있다.
만약, 구금의 장소요건을 설정하지 않고 의사요건만 구금의 요건으로 파악한다면, 위에서 예로든 것과 같이 국경을 열고 닫는 상황에서의 임시적 이동의 자유 제한을 구금 개념에서 제외하기가 어렵다. 우리 국경에 도착한 사람들은 입국의 의사를 가지고 있으므로 그들을 입국심사 등의 이유로 제한된 장소에 두는 것은 형식적으로 의사에 반하는 것이 된다. 물론 위와 같은 경우 ‘입국심사신청을 자발적으로 중단하고 자유롭게 출발국으로 돌아갈 수 있으니 입국심사 대기 공간에서의 수용은 강제성이 없어 수용이 아니다’라는 논리도 가능하다. 그러나 이러한 논리는, ECHR의 Amuur v. France 판결에서8)판시된 바와 같이, 난민신청자처럼 출발지로의
귀환이 사실상 불가능한 경우에는 성립되지 않는다.
상대설에 설 경우 구금의 장소요건을 그림으로 나타내면 아래와 같다.
○ 규범적으로 허용되어야 하는 공간(점선)과 실제로 수용된 공간(실선)의 크기를 서로 비교하여 구금 해당 여부 결정. ○ 시간의 흐름에 따라 규범적으로 허용되어야 하는 공간이 넓어짐 |
(2) 구금의 의사요건
구금의 의사요건은 강제성이 있는지 여부에 관한 것이다. 강제
성 여부는 공간적 제약 하에 놓인 사람이 자신의 의사에 따라 그러한 제약 상태에서 벗어날 수 있는 수단이 있는지에 따라 결정된다. 자신의 의사에 따라 그러한 제약 상태에서 벗어나겠다는 의사를 표시한 순간 상대방이 이를 저지할 경우 구금의 의사요건에 해당된다.
(3) 상대설의 적용
상대설에 따를 경우, 난민인정신청자에 대한 출입국항 대기실 수용이나 입국불허자에 대한 송환대기실 수용은 곧바로 구금의 장소요건에 해당되지는 않는다. 같은 이치로 난민인정신청자를 환승구역 내에 두는 것 역시 곧바로 구금의 장소요건에 해당되지는 않는다. 다만, 상대설에 따를 경우 규범적으로 허용되는 공간의 크기를 정하는 것이 구금 여부 판단의 최종적인 문제로 남는다. 이는 구금된 장소, 시간, 설비 등을 종합적으로 고려하여 사안별로 판단할 수밖에 없다. 그러한 개별·구체적 판단 결과 규범적으로 허용되는 공간보다 더 적은 공간에 의사에 반하여 사람을 가둔 경우 구금에 해당된다.
구금된 시간이 규범적으로 허용되는 공간의 크기를 결정하는 요소 중 하나이므로, 경우에 따라서는 출입국항 대기실, 송환대기실, 환승구역 수용 모두 수용된 때로부터 즉시 구금에 해당될 수도 있지만(예컨대, 앉기도 힘들 정도로 좁은 곳에 가두는 경우), 대부분의 경우에는 수용 즉시 구금에 해당되지는 않고, 수용기간이 장기화됨에 따라 구금에 해당될 가능성이 높아질 뿐이고, 경우에 따라서는 수용기간 내내 구금에 해당되지 않을 수도 있다. 수용이 구금으로 전환되기 전에는 변호인 조력권이 인정되
지 않는다. 상대설에 따르면 수용이 구금으로 전환되는 시점이 언제인지 그 경계를 정하는 일반원칙을 세우기 어렵다는 문제가 남는다.
다. 청구인을 송환대기실에 수용한 것이 구금에 해당되는지 여부
청구인은 난민인정을 받기 위해 우리나라의 영토에 들어왔고, 난민인정심사불회부결정의 취소소송까지 제기한 사람이므로 청구인을 송환대기실에 수용하는 것은 청구인의 의사에 반한다. 따라서 구금의 의사요건(강제로 사람을 가두는 것)에는 해당된다. 송환대기실은 폐쇄된 공간이므로 구금의 정의에 관한 절대설에 따르면 구금의 장소요건도 만족되므로, 결국 청구인에 대한 송환대기실 수용은 구금에 해당한다.
다만, 상대설에 따르면, 난민인정심사불회부결정을 받은 사람을 송환대기실에 수용하는 것이 곧바로 구금의 장소요건(규범적으로 허용된 공간보다 더 적은 범위의 공간에 사람을 가두는 행위)에 해당되는 것은 아니다. 이 사안의 경우 송환대기실은 총면적이 330㎡정도 되고 샤워실, 의자, 공중전화기, 음료수대, 화장실, 티브이 등을 갖추고 있으나, 정상적인 침대나 침구는 없으며, 공중전화 이외의 외부와의 소통이 불가능하고, 식사로 치킨버거와 콜라가 제공되었다.9)상대설에 따르면 예컨대, 위와 같은 여건을 갖춘 송환대기실에 외국인을 5 내지 6시간 수용한 후에 출발지로 송환한 경우에는 구금의 장소요건에 해당되지 않는다는 결론에 이른다.
3. 청구인에 대한 구금의 법적 성격
가. 행정구금에 해당되는지 여부
구금은 구금 주체에 따라 형사사법기관에 의한 형사구금,10)행정기관에 의한 행정구금, 사인에 의한 민간구금으로 나눌 수 있다. 청구인은 공항 내 환승구역 안에 설치된 송환대기실에 구금되었다. 이 경우 항공사는 출입국관리법 제76조 및 같은 법 시행령 제88조에 따라 자신의 비용으로 청구인을 출발지로 송환할 의무가 있다.11)항공사가 송환 의무를 즉시 이행할 수 없는 경우 향후 송환의무 이행시 편의를 위해 외국인의 소재를 파악하고 숙식을 제공하는 등 외국인을 보호할 필요가 생긴다. 이에 반해 국가는 입국거부로 자신의 행위가 완전히 종료되고 입국거부당한 외국인이 송환될 때까지 그를 보호할 필요가 없다. 항공사들이 외국인의 송환의무를 편리하게 이행하기 위해 연합하여 설치한 공간이 송환대기실이다. 인천공항 송환대기실은 인천공항 항공사협의회가 운영하고 있다. 다만, 인천공항출입국관리사무소
는 입국거부된 외국인이 환승구역에서 자유롭게 돌아다니는 대신 송환대기실 안에 머물게 됨에 따라 ‘환승구역의 안전관리상 편의’라는 이익을 누리고 있고, 이러한 이익은 입국거부된 외국인이 출발지로의 송환을 장기간 거부할 경우 더욱 커진다. 인천공항출입국관리사무소는 송환대기실의 임차료를 부담하는 등 운영에도 일정 부분 관여하고 있다. 이와 같은 이유에서 청구인에 대한 인신보호사건에서 법원은 인천공항 항공사운영협의회와 인천공항출입국관리사무소 모두를 수용자로 인정한 것으로 보인다.12)따라서 청구인에 대한 구금의 법적성격은 인천공항 항공사협의회에 의한 민간구금인 ‘동시에’ 인천공항출입국관리사무소에 의한 행정구금이다.
나. 행정구금이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 ‘구속’에 해당되는지 여부
서두에서 언급한 바와 같이, 이 사건의 특징은 헌법 제12조 제4항 본문의 해석이 쟁점이라는 데에 있다. 이 결정은 위 헌법 조항에 규정된 ‘구속’에 행정구금이 포함되는지를 문리적, 체계적, 목적론적 해석 측면에서 논증한다. 그 결과 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 ‘구속’에 행정구금도 포함된다는 결론에 이른다. 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
우리 헌법은 신체의 자유를 명문으로 규정하여 보장하는 헌법 제12조 제1항 제1문에 이어 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항에서 신체의 자유가 제한될 우려가 있는 특별한 상황들을 열거하면
서, 각각의 상황별로 신체의 자유의 보장 방법을 구체적으로 규정한다. 따라서 형사절차를 특히 염두에 둔 것이 아닌 헌법 제12조 제1항 제1문과의 체계적 해석의 관점에서 볼 때, 헌법 제12조 제1항 제2문, 제2항 내지 제7항은 당해 헌법조항의 문언상 혹은 당해 헌법조항에 규정된 구체적인 신체의 자유 보장 방법의 속성상 형사절차에만 적용됨이 분명한 경우가 아니라면, 형사절차에 한정되지 않는 것으로 해석하는 것이 타당하다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 ; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌마686 참조).
먼저, 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속을 당한 때”가 그 문언상 형사절차상 구속만을 의미하는 것이 분명한지 살펴본다. 사전적 의미로 ‘구속’이란 행동이나 의사의 자유를 제한함을 의미할 뿐 그 주체에는 특별한 제한이 없다. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”은 사전적 의미의 구속 중에서도 특히 사람을 강제로 붙잡아 끌고 가는 구인과 사람을 강제로 일정한 장소에 가두는 구금을 가리키는데, 이는 형사절차뿐 아니라 행정절차에서도 가능하다.
우리 헌법은 제헌 헌법 이래 신체의 자유를 보장하는 규정을 두었는데, 원래 “구금”이라는 용어를 사용해 오다가 현행 헌법 개정시에 이를 “구속”이라는 용어로 바꾸었다. 현행헌법 개정시에 종전의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 이유를 정확히 확인할 수 있는 자료를 찾기는 어렵다. 다만 ‘국민의 신체와 생명에 대한 보호를 강화’하는 것이 현행 헌법의 주요 개정이유임을 고려하면, 현행 헌법이 종래의 “구금”을 “구속”으로 바꾼 것은 헌법 제12조에 규정된 신체의 자유의 보장 범위를 구금된 사람뿐 아니라 구인된 사람에게까지 넓히기 위한 것으로 해석하는 것이 타당하다.
다음으로, 변호인의 조력을 받을 권리가 그 속성상 형사절차에서
구속된 사람에게만 부여될 수밖에 없는 것인지 살펴본다. 구속된 사람에게 변호인 조력권을 즉시 보장하는 이유는 구속이라는 신체적 자유 제한의 특성상 구속된 사람의 자유와 권리를 보장하려면 변호인의 조력이 필수적이기 때문이다. 즉, 구속을 당한 사람은 자연권적 속성을 가지는 신체의 자유가 심각하게 제한된 상황에 처하고, 구속에 따른 육체적·정신적 제약이 커서 스스로의 힘만으로는 자신의 자유와 권리를 제대로 방어하기 어려울 뿐만 아니라, 구속의 당부를 다투려면 법적 절차를 거쳐야 하므로, 그에게는 법률전문가인 변호인의 조력이 즉시 제공되어야 한다. 이러한 속성들은 형사절차에서 구속된 사람이나 행정절차에서 구속된 사람이나 아무런 차이가 없다. 이와 같이 행정절차에서 구속된 사람에게 부여되어야 하는 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 구속된 사람에게 부여되어야 하는 변호인의 조력을 받을 권리와 그 속성이 동일하다. 따라서 변호인의 조력을 받을 권리는 그 성질상 형사절차에서만 인정될 수 있는 기본권이 아니다.
결국 헌법 제12조 제4항 본문은 형사절차뿐 아니라 행정절차에도 적용된다고 해석하는 것이 헌법 제12조 제4항 본문 자체의 문리해석의 측면에서 타당하고, 변호인 조력권의 속성에도 들어맞으며, 우리 헌법이 제12조 제1항 제1문에 명문으로 신체의 자유에 관한 규정을 두어 신체의 자유를 두텁게 보호하는 취지에도 부합할 뿐 아니라, 헌법 제12조의 체계적 해석 및 목적론적 해석의 관점에서도 정당하다.
다. 청구인의 송환대기실 수용이 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”에 해당되는지 여부
앞서 살펴본 바와 같이 헌법 제12조 제4항의 ‘구속’ 개념에 관
해 절대설, 상대설의 입장이 가능하다. 다만, 이 사건 결정의 다수의견은 어느 입장인지 명확하지 않지만, 2014. 4. 25.을 기준으로 판단할 때 청구인에 대한 송환대기실 수용은 ‘구속’에 해당된다고 판단하였다. 반면 2인의 별개의견은 청구인이 임의로 자진 출국할 수 있다는 점을 주된 논거로 하여 청구인에 대한 송환대기실 수용은 ‘구속’에 해당되지 않는다고 보았다. 다수의견의 구체적인 판시 내용은 다음과 같다.
헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속”이란 강제로 사람을 일정한 범위의 폐쇄된 공간에 가두어 둠으로써, 가두어 둔 공간 밖으로의 신체의 자유로운 이동을 금지하는 행위를 의미한다. 이 사건 변호인 접견신청 거부가 있었던 2014. 4. 25. 청구인이 헌법 제12조 제4항 본문상 “구속”되었다고 인정하려면, 당시 피청구인이 강제로 송환대기실에 갇혀 있었음이 인정되어야 한다.
이 사건에 관하여 보건대, 변호인 접견신청 거부일인 2014. 4. 25. 청구인이 수용되어 있었던 송환대기실은 출입문이 철문으로 되어 있는 폐쇄된 공간이고, 인천국제공항 항공사운영협의회에 의해 출입이 통제되었다. 청구인은 송환대기실 밖 환승구역으로 나갈 수 없었으며, 공중전화 외에는 외부와의 소통 수단이 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 약 5개월째 송환대기실에 수용되어 있었고, 적어도 난민인정심사불회부 결정 취소소송이 종료될 때까지는 임의로 송환대기실 밖으로 나갈 것을 기대할 수 없었다. 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신에 대한 송환대기실 수용을 해제해 달라는 취지의 인신보호청구의 소를 제기해 둔 상태였으므로 자신의 의사에 따라 송환대기실에 머무르고 있었다고 볼 수도 없다. 위와 같은 사정을 종합하면, 청구인은 이
사건 변호인 접견신청 거부 당시 자신의 의사에 반하여 강제로 송환대기실에 갇혀 있었다고 인정된다. 따라서 청구인은 이 사건 변호인 접견신청 거부일인 2014. 4. 25. 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 “구속을 당한” 상태였다.
입국불허결정을 받아 송환대기실에 수용된 외국인은 대한민국에 입국할 수 없을 뿐 외국으로 자진출국하기 위해서는 언제든지 송환대기실 밖으로 나올 자유가 있으므로 강제로 갇혀 있는 상태가 아니라는 반론이 있을 수 있다. 그러나 국적국의 박해를 피해 온 청구인의 구체적·현실적 사정에 비추어 보면, 청구인에게 출국의 자유란 실현불가능한 관념적 가능성에 불과하므로 송환대기실에 “구속”되었는지 여부를 판단함에 있어 고려할 요소가 아니다. 설사 그러한 출국가능성을 고려한다 하더라도 청구인은 오랜 기간 동안 송환대기실을 벗어나 환승구역으로 이동하는 것이 금지되어 있었다는 점에서 폐쇄된 공간인 송환대기실에 구금되어 있었음이 분명하다.
4. 선례 변경의 필요성
가. 헌법 제12조가 행정구금에도 적용되는지 여부에 관한 선례
(1) 헌법 제12조 제4항 본문의 변호인 조력권 관련
출입국관리법상 보호된 외국인의 변호인 조력권에 관한 선례에서 우리 재판소는 “헌법 제12조 제4항 본문과 같은 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자 또는 피고인의 방어권 보장을 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다고 보기는 어렵다”고 판시한 후, ‘출입국관리법상 변호인에 대한 보호사실 통지의무’ 위반 여부를 검토하고, ‘출입국관리법상 변호인의 조력을 받을 권리’가 침해되지 않았다는
결론을 내렸다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 , 판례집 24-2상, 567, 577, 578).
(2) 헌법 제12조 제3항의 영장주의 관련
전투경찰대원에 대한 영창처분에 관해 재판관 박한철, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견은 “헌법 제12조 제3항에서 규정하고 있는 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 할 때 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙으로, 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없다.”고 판단한 반면, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 위헌의견은 “행정기관이 체포·구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 경우에도 원칙적으로 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용된다고 보아야 한다”고 판단하였다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌바190 , 판례집 28-1상, 345, 357).
(3) 헌법 제12조 제6항의 체포·구속 적부심 관련
헌법 제12조 제6항의 적용 범위에 관해서는 헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 및 헌재 2014. 8. 28. 2012헌마686 의 두 건의 선례가 있으나, 전자는 구속적부심청구 후 검사의 전격기소에 관한 사건이므로 행정구금이 정면으로 문제된 사안이 아니다.13)후자는 인신보호법의 적용범위에서 출입국관리법상 보호된 사람을 제외한 것의 위헌여부에 관한 사건이었는데, 이 선례는 전격기소에
관한 선례를 인용하면서, “헌법 제12조 제6항의 “체포 또는 구속” 역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다”고 판시하였다(2014. 8. 28. 2012헌마686 , 판례집 26-2상, 397, 404).
(4) 선례의 입장에 대한 평가
재판은 본질상 당해 사건을 해결하는 것을 목표로 하므로, 위 선례들도 헌법 제12조 전체의 적용범위를 판단한 것이라기보다는 각각 헌법 제12조 제4항 본문, 헌법 제12조 제3항, 헌법 제12조 제6항의 적용범위를 판단한 것으로 평가하는 것이 타당하다. 따라서 헌법 제12조 제6항의 해석에 관하여 “헌법 제12조 소정의 ‘체포·구속’ 역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다”는 선례의 판시는 헌법 제12조 제6항 이외의 제12조 각 항에 관한 구체적인 판단으로 평가하기 어렵다. 위 선례는 헌법 제12조 각 항의 적용범위를 해석함에 있어 헌법 제12조가 신체의 자유에 관한 조문임을 고려하여, 헌법 제12조 각 항은 성질에 반하지 않는 한 형사구금뿐 아니라 행정구금에도 적용되는 쪽으로 해석해야 한다는 일반원칙을 선언한 것으로 보아야 한다. 이렇게 보아야 문언상 형사절차만을 예상한 제12조 제2항 후문(형사상 불리한 진술 강요 금지), 제12조 제3항(검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장, 현행범체포·긴급체포시 사후영장), 제4항 단서(형사피고인의 국선변호인), 제7항(자백법칙)과 같은 조문들이 제12조에 함께 규정되어 있는 것과 조화로운 해석이 가능하고, 선례들 사이의 관계도 모순 없이 설명할 수 있다.
선례에서 제시한 이와 같은 해석원칙은 헌법 제12조 제1항 제1문과 제2문에 근거한 것으로 볼 수 있으므로 타당하다. 헌법 제
12조 제1항은 제1문에서 “모든 국민은 신체의 자유를 가진다”고 규정한 후 제2문에서 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 규정함으로써 헌법 제37조 제2항의 일반적 법률유보조항과 별도로 신체의 자유 제한에 대한 법률유보원칙을 특별히 강조하고 있다. 헌법 제12조 제1항 제1문은 문언상 형사절차만을 염두에 둔 것이 아님이 분명하고, 신체의 자유에 제한에 대한 법률유보 역시 형사절차에 대해서만 요구되는 것은 아니므로, 이때 체포·구속·압수·수색 또는 심문, 처벌, 보안처분, 강제노역은 형사사법기관에 의한 것만을 의미하는 것이 아니라 행정기관에 의한 것도 포함하는 것으로 해석하는 것이 자연스러운 해석이고, 문리적 해석의 한계를 넘지 않을 뿐 아니라 신체의 자유를 보장하는 취지에도 부합된다. 결국 헌법 제12조 제4항 본문의 변호인 조력권에 관한 선례인 2008헌마430 결정도 헌법 제12조 제4항 본문을 성질에 반하지 않는 한 형사구금뿐 아니라 행정구금에도 적용되는 쪽으로 해석해야 한다는 일반원칙에 입각해 나름대로의 판단을 한 것으로 평가함이 타당하다.
나. 헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 결정 변경의 필요성
헌법 제12조 제4항 본문을 행정구금에 적용되는 것으로 해석하는 데에 있어 문제가 되는 것은 출입국관리법상 보호된 외국인의 변호인 조력권에 관한 선례이다. 이 선례는 앞서 지적한 바와 같이 ‘헌법상 변호인 조력권 부인 → 출입국관리법상 변호인에 대한 통지의무 준수 인정 → 출입국관리법상 변호인 조력권
침해 없음’의 구조이다. 선례의 판단 중 출입국관리법상 변호인에 대한 통지의무 준수 여부는 합헌/위헌의 문제가 아니라 적법/위법의 문제이므로 당해사건에서 헌법재판소의 판단대상이 아니어서 불필요한 부분이다. 따라서 이 선례의 선례로서의 가치는 헌법적 판단 부분, 즉 헌법상 변호인 조력권을 부인한 부분에 있다. 이에 관해서는 아래와 같이 선례 변경이 필요하지 않다는 입장과 필요하다는 입장을 상정할 수 있다. 이 사건 결정은 선례 변경이 필요하다는 결론에 이르렀다.
(1) 선례 변경이 필요하지 않다는 입장
선례의 판단 범위를 행정구금 일반이 아니라 “출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차”에 한하여 헌법 제12조 제4항 본문 소정의 변호인 조력권이 부인된다는 판시로 보고, 이 사건의 해결범위는 “난민인정심사불회부 결정 후 송환대기실 수용”에 한정된 것으로 보면 위 선례는 본사건과 직접 관련이 없다. 따라서 본 사건의 수용을 구금으로 보고 헌법 제12조 제4항 본문에 따른 변호인 조력권을 인정한다 하더라도 선례를 변경할 필요가 없다.
(2) 선례 변경이 필요하다는 입장
선례를 행정구금 일반에 관한 판시로 해석할 경우, 선례의 의미는 행정구금에는 헌법 제12조 제4항 본문 소정의 변호인 조력권이 부여되지 않는다는 것이다. 이는 본사건의 결론과 충돌한다. 따라서 선례를 위와 같이 해석할 경우, 이를 변경해야 한다.
5. 제한되는 기본권
가. 구금된 사람의 변호인 조력권
행정구금된 사람의 변호인 조력권의 헌법적 근거에 관해서는 견해가 나뉠 수 있다. 헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정한다. 헌법 제12조 제4항 본문이 국가기관에 의한 모든 종류의 구금에 적용된다는 포괄설에 따르면 헌법 제12조 제4항 본문이 그 근거가 된다. 반면 헌법 제12조 제4항 본문이 형사사법절차에만 적용된다는 제한설에 따르면 행정구금된 사람의 변호인 조력권은 열거되지 않은 기본권에 해당되어 헌법 제37조 제1항이 헌법적 근거가 된다. 물론 이 경우에도 행정구금된 사람의 변호인 조력권을 법률상 권리에 불과한 것으로 볼 수 있으나, 신체의 자유의 자연권적 속성을 감안하면 기본권으로 보장하는 것이 타당하다. 따라서 어떠한 견해에 의하더라도 피청구인의 접견신청거부 행위는 변호인 조력권의 침해에 해당된다.
이 사건 결정의 다수의견은 앞서 살펴 본 것과 같이 헌법 제12조 제4항 본문을 근거로 청구인에 대하여 구금된 사람의 변호인 조력권을 인정하였다. 반면, 2인의 별개의견은 청구인이 구금 상태였음을 인정하지 않았기 때문에 변호인 조력권 역시 인정하지 않는 결론에 이르렀다.
나. 소송을 제기한 사람의 변호사 조력권 — 난민인정심사불회부결정취소의 소 관련14)
출입국항에서 난민인정신청을 하고 불회부결정을 받은 외국인에 대해 취소소송을 제기할 기회를 주어야 하는지 자체에 대해 견해가 나뉠 수 있다. 즉 이와 같은 외국인은 지리적으로는 입국상태이나 규범적으로는 입국상태가 아니므로 재판청구권을 인정할 수 없다는 견해도 가능하다.15)미국의 경우 입국신청을 하는 외국인에게는 변호인 접견권을 비롯한 헌법상 권리가 보장되지 않는 것으로 본다. 그러나 우리 법원의 실무는 난민에 대한 인도적 처우 등을 감안하여 위와 같은 외국인에 대해 난민인정심사불회부결정 취소소송을 허용하고 있다.16)게다가 유사한 맥락에서 우리 재판소의 선례는 불법체류 중인 외국인에게도 인간의 권리로 인정되는 재판청구권이 인정된다는 입장이다(헌재 2012. 8. 23. 2008헌마430 , 판례집 24-2상, 567, 574). 또한 선례는 다음과 같이 변호사 조력권을 재판청구권의 일종으로 본다.
“헌법 제27조 제1항이 규정하는 ‘법률에 의한’ 재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적인 형성이 필요하지만, 이는 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되
도록 하는 것이어야 한다. 따라서 현대 사회의 복잡다단한 소송에서의 법률전문가의 증대되는 역할, 민사법상 무기 대등의 원칙 실현, 헌법소송의 변호사강제주의 적용 등을 감안할 때 교정시설 내 수용자와 변호사 사이의 접견교통권의 보장은 헌법상 보장되는 재판청구권의 한 내용 또는 그로부터 파생되는 권리로 볼 수 있다”(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 , 판례집 25-2상, 494, 504).
위 선례는 수사, 기소, 재판절차가 종료된 수형자의 민사사건에 관한 변호사 접견권을 대상으로 한 것이다. 행정구금된 사람의 변호사 조력권은 변호사의 조력을 구하는 사람이 구금 상태에 있다는 점, 구금 상태 자체의 해소를 목적으로 하는 소송 절차가 아닌 다른 소송 절차에서의 변호사의 조력을 구한다는 점에서 위 선례의 법리를 그대로 적용할 수 있다. 특히 이 사건에서는 행정소송의 경우 변호사의 조력을 통해 실질적인 무기대등이 실현되어 공정한 재판을 받을 권리가 실질적으로 보장될 수 있다는 점을 아울러 고려하여 재판청구권의 한 내용으로서 변호사 조력권을 기본권으로 인정할 수 있다. 이 사건 결정의 2인의 별개의견은 청구인에게 재판청구권의 내용인 변호사 조력권이 인정된다고 보았고, 피청구인의 행위가 재판청구권 침해에 해당한다는 결론에 이르렀다.
6. 이 사건 결정의 의의
이 사건 결정의 실체적 의의는 출입국항에서 난민인정신청을 했으나 불회부결정을 받고 인천공항 송환대기실에 수용된 난민에게도 헌법 제12조 제4항 본문에 규정된 변호인 조력권이 인정될 수 있음을 인정하였다는 점이다. 다만, 이 결정은 변호인 조
력권의 발생시점을 특정하지는 않았음에 유의할 필요가 있다. 법리적인 측면에서는 헌법 제12조 제4항 본문에 대한 본격적인 해석론을 전개하여 헌법해석을 중심으로 하여 논증을 전개했다는 점에 이 결정의 의의가 있다. 그러한 해석론의 결과 헌법 제12조 제4항 본문이 행정구금에도 적용된다는 점을 명확히 하고, 이에 반하는 취지의 선례를 변경하였다는 점 역시 의미가 있다.
아쉬운 점은 현행헌법 개정 당시의 자료 수집에 일정한 한계가 있었다는 점이다. 관련 자료를 더 수집할 수 있었다면, 헌법 제12조 제4항 본문의 해석이 한층 더 정교해지고 설득력을 얻을 수 있었을 것이다. 헌법해석의 방법으로 역사적 해석 역시 중요한 의미를 지니는데, 개정된 지 30여 년밖에 지나지 않은 현행헌법에 관한 개정 자료를 포괄적으로 수집하여 체계적으로 관리하지 못하고 있다는 점은 시급히 개선해야 할 점이다.