가. 원고는 2014. 10. 3. 사망한 망 C(이하 ‘망인’이라고 한다)의 자녀로 망인의 단독 상속인이고, 피고는 망인의 동생이다.

나. 피고는 2013. 3. 11. 망인 소유의 창원시 마산합포구 D 대 153㎡ 및 위 지상 목조 스레트지붕 단층 주택 29.75㎡, 블록조 스레트지붕 단층 부주택 29.75㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 채권최고액 38,000,000원, 채무자 망인, 근저당권자 피고로 한 같은 일자 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 한다) 설정계약을 원인으로 근저당권설정등기를 마쳤다.

다. 이 사건 부동산에 관하여 농림수산업자신용보증기금관리기관 농업협동조합중앙회의 신청에 따라 창원지방법원 마산지원 E로 부동산강제경매개시결정이 내려졌고, 위 법원은 2015. 4. 23. 이 사건 근저당권자인 피고에게 1순위로 38,000,000원을 배당하는 배당표를 작성하였다. 라.

원고는 위 배당기일에 출석하여 피고에 대한 배당액 전액에 대하여 이의를 진술하고, 그로부터 1주일 이내인 2015. 4. 27. 이 사건 소를 제기하였으나, 위 법원에 이 사건 소장 사본과 소제기증명서를 제출하지 않아 피고가 위 배당금 38,000,000원을 수령하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지 피고는 망인과 통정하여 이 사건 부동산에 관하여 허위인 이 사건 근저당권을 설정하였으므로, 허위의 근저당권자인 피고는 법률상 원인 없이 부당이득한 배당금을 원고에게 반환하여야 한다.

3. 판단 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의...

참조조문