원고들 소송대리인 법무법인 대일

담당변호사 이태헌

피고 1, 2, 4의 소송대리인 법무법인 로고스

담당변호사 류두현

2. 원고들과 피고 1 주식회사, 피고 2 사이에 생긴 항소비용은 각자가 부담하고, 원고들과 피고 3 주식회사, 피고 4 사이에 생긴 항소비용은 원고들이 부담한다 .

피고들은 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 를 공연하여서는 아니 된다. 피고들은 연대하여

원고들에게 50, 000, 000원을 지급하라 .

2. 항소취지

원고들의 항소취지 : 제1심판결 중 공연 금지청구 부분에 관한 원고들 패소 부분을 취

소한다. 피고들은 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 를 공연하여서는 아니 된다 .

피고 1 주식회사, 피고 2의 항소취지 : 제1심판결 중 위 피고들 패소 부분을 취소한

다. 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 위 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다 .

원고들은 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " ( 아래에서는 위 제목의 뮤지컬 중 원고들이 기획 · 제작 · 연출한 뮤지컬을 ' 초연 뮤지컬 ' 로 줄여 쓰고, 피고 1 주식회사, 피고 3 주식회사, 피고 2가 기획 · 제작 · 연출한 뮤지컬을 ' 이 사건 뮤지컬 ' 로 줄여 쓴다 ) 의 저작재산권 등이 원고들에게 있음을 주장하며 이 사건 뮤지컬을 공연하였거나 공연하고 있는 피고들을 상대로 이 사건 뮤지컬의 공연금지 및 위 저작재산권 침해를 원인으로 한 손해배상을 청구하였다 .

제1심은 공연금지청구 중 원고 3의 피고 1 주식회사 ( 아래에서는 ' 피고 1 회사 ' 로 줄여 쓴다 ), 피고 2에 대한 청구 부분을 일부 받아들여 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사의 이용 금지를 명하고, 손해배상청구 중 원고 3의 피고 1 회사, 피고 2 에 대한 청구 부분을 일부 받아들여 제1심판결 주문 제2항 기재 금액 ( 1, 000만 원 ) 의 지급을 명하는 한편, 원고 3의 피고 1 회사, 피고 2에 대한 나머지 청구, 원고 3의 피고 3 주식회사 ( 아래에서는 ' 피고 3 회사 ' 로 줄여 쓴다 ), 피고 4에 대한 청구 전부, 그리고 원고 1, 2의 피고들에 대한 청구 전부를 기각하였다 .

이에 원고들은 제1심판결의 원고들 패소 부분 중 피고들에 대한 공연 금지청구 부분에 관하여 항소하였고, 피고 1 회사, 피고 2는 제1심판결의 위 피고들 패소 부분 전부에 관하여 항소하였다 .

따라서 이 법원의 심판범위는 원고들의 공연금지청구 부분 전부와 손해배상청구 부분 중 피고 1 회사, 피고 2 패소 부분이 되고, 손해배상청구 부분 중 원고들 패소 부분은 제외된다 .

2. 원고들의 주장의 요지

원고들은, ① 이 사건 뮤지컬이 그 구성요소인 악곡, 각본, 가사, 안무, 연출 등의 저작물 성립 여부와 별도로 그 자체가 독자적으로 저작권법의 보호를 받는 저작물로서 원고들이 그 저작권을 가지고, ② 이 사건 뮤지컬의 구성요소인 악곡, 각본, 가사, 안무, 연출에 관한 저작권을 원고들이 공동으로 또는 원고 3이 단독으로 가지고, ③ 피고 2, 4가 이 사건 뮤지컬의 악곡과 각본에 관한 저작재산권 ( 특히, 공연권 ) 을 원고들에게 양도하였고, ④ 피고 2, 4가 이 사건 뮤지컬의 악곡과 각본의 이용을 독점적으로 허락하였으므로, 피고들의 이 사건 뮤지컬의 공연은 원고들의 저작권 또는 저작물 이용권을 침해하고, ⑤ 피고들의 이 사건 뮤지컬의 공연은 원고 1이 가지는 별지 제2목록 기재 등록서비스표의 서비스표권을 침해하고, ⑥ 피고들의 이 사건 뮤지컬의 공연은 원고들에 대한 관계에서 권리남용이나 신의칙 위배에 해당한다고 주장하면서, 그 저작권 침해 등에 대한 구제로서 피고들의 이 사건 뮤지컬의 공연금지 및 손해배상을 구한다 .

3. 기초사실

가. 원고들의 초연 뮤지컬의 제작 및 공연 아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제3, 4호증의 각 1, 2, 제7, 8호증 , 을 제1, 3, 4, 7, 12, 13, 22, 23호증, 제2, 5호증의 각 1, 2, 제16, 17호증의 각 1, 제25호증의 1 내지 3의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 , 반증이 없다 .

( 1 ) 원고들은 1995년경 ( 상호 생략 ) 컴퍼니를 창단하면서 그 창단공연 작품을 기획하던 중, 형제 피아노연주자의 형제애를 바탕으로 이들과 합류한 매력적인 여가수의 사랑 및 형제간의 갈등을 소재로 한 미국 영화인 " 사랑의 행로 " ( My Fabulous Baker Boys ) 를 뮤지컬로 제작하기로 하고, 원고 1이 제작자, 원고 2가 기획자, 원고 3이 연출자로 참여하여 초연 뮤지컬을 제작하였다 .

( 2 ) 초연 뮤지컬은 외국의 작품을 그대로 또는 번역하여 공연하는 것이 아니라 국내에서 처음으로 기획 · 제작하는 창작뮤지컬이었기 때문에 악곡, 각본, 가사 등을 창작해야만 했다. 이에 원고들은 피고 2에게 초연 뮤지컬의 작곡을, 피고 4에게 초연 뮤지컬의 각본 작성을 의뢰하였다 .

( 3 ) 소외 1, 2, 3, 4 등의 뮤지컬 배우들은 1995년 7월경부터 원고 3의 연출 아래 피고 2, 4가 완성한 악곡과 각본 등을 토대로 본격적인 연습을 하여, 1995. 9. 20. 부터 같은 해 10. 29. 까지 현대토아트홀에서 초연 뮤지컬을 공연하였다 . ( 4 ) 원고들은 초연 뮤지컬의 공연이 관객들의 호응을 얻어 흥행에 성공하자, 1995 .

11. 3. 부터 같은 달 5. 까지 부산 시민회관 소극장에서 초연 뮤지컬의 지방순회공연을 하는 등, 1995년부터 1999년까지 서울과 지방에서 500회 이상 초연 뮤지컬을 공연하였다 .

( 5 ) 한편, 흥행에 성공한 초연 뮤지컬은 1996년 제2회 한국뮤지컬대상에서 소외 2가 남우주연상을, 소외 3이 여우조연상을, 피고 2가 음악상을 수상하는 등 그 작품성을 인정받기도 하였다 .

나. 이후 뮤지컬의 공연 경과 ( 1 ) 원고들은 1999. 5. 16. 경 서울에 있는 연강홀에서 초연 뮤지컬을 마지막으로 공연하고는 더 이상 초연 뮤지컬을 공연하지 않았다 . ( 2 ) 초연 뮤지컬의 제작에 참여하였던 소외 5 ( 상호 생략 ) 뮤지컬컴퍼니 대표 ) 는 2001 .

2. 26. 경 피고 2와 사이에 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 를 2001. 4. 6. 부터 같은 해 7. 1 .

까지 서울에 있는 정보소극장에서 공연하되, 피고 2가 공연의 음악작업 ( 작 · 편곡의 수정 및 녹음 ) 을 담당하고 소외 5가 피고 2에게 2, 000만 원을 지급하기로 계약하였고 ( 단 , 지방공연에 대하여는 추후 계약하기로 함 ), 그 무렵 피고 4에게도 위 뮤지컬의 공연에 관하여 500만 원을 지급하였다 .

( 3 ) 소외 5는 2002. 6. 26. 부터 같은 해 7. 14. 까지 서울에 있는 동숭아트센터 동숭홀에서 자신을 제작자, 원고 3을 연출자, 피고 2를 작곡자 ( 음악 담당자 ), 피고 4를 극작자 ( 극본 담당자 ) 로 하고, 소외 6 등의 배우들을 출연시켜 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 를 공연하는 등, 2001년 4월경부터 2003년 2월경까지 위 뮤지컬을 공연하였다 . ( 4 ) 피고 1 회사와 피고 3 회사는 공연물 기획사업 또는 공연 연출업 등을 영위하는 회사인데, 2003. 12. 5. 이 사건 뮤지컬을 공동 제작하기로 약정함과 아울러, 피고 2, 4로부터 2003. 12. 5. 부터 2005. 12. 5. 까지의 공연 제작에 관한 동의를 받았다 . ( 5 ) 피고 1 회사와 피고 3 회사는 피고 4를 극본, 피고 2를 작곡 및 연출 담당자로 하고, 새로운 안무, 조명, 무대장치 담당 스태프와 배우들을 구성하여 연습을 마친 다음, 2004. 2. 28. 부터 2004. 4. 30. 까지 서울에 있는 유시어터에서 이 사건 뮤지컬을 공연하였다 .

( 6 ) 피고 1 회사는 계속하여 피고 2, 4를 작곡 및 연출 담당자와 극본 담당자로 하고 2004. 6. 13. 경부터 재공연을 시작하여 현재까지 서울에 있는 인켈아트홀 등에서 이 사건 뮤지컬을 공연하고 있다 .

( 7 ) 소외 5와 피고 1 회사, 피고 3 회사 등은 이 사건 뮤지컬을 공연하면서 그 공연 작품이 원고들에 의하여 초연된 작품을 승계하는 것임을 홍보하였고, 피고 1 회사는 현재 공연하고 있는 작품이 그 초연시부터 10년을 넘는 기간 동안 1, 000회를 넘게 장기간 공연되고 있다고 광고하고 있다 .

4. 원고들의 저작권 침해 주장에 관한 판단

가. 초연 뮤지컬 내지 이 사건 뮤지컬이 구성요소의 저작물 성립 여부와 별도로 그 자체가 독자적인 저작물로서 보호받을 수 있는지 여부 ( 1 ) 원고들의 주장의 요지

원고들은, 뮤지컬, 특히 이 사건 뮤지컬과 같은 창작뮤지컬은 그 구성요소인 악곡 , 각본, 가사, 안무, 무대장치, 조명, 의상, 연기 등을 분리할 수 없는 것은 아니지만 그 구성요소가 유기적으로 결합하여 새로운 예술작품으로 완성되고, 만일 뮤지컬의 구성요소를 분리한다면 종합예술작품으로서의 예술적 완성도와 가치를 잃게 되므로, 뮤지 컬은 그 구성요소의 저작물 성립 여부와 관계 없이 그 자체가 저작권법의 보호대상인 저작물로 성립하고, 뮤지컬의 제작과정에서 구성요소를 유기적으로 결합하여 수준 높은 예술적인 미 ( 美 ) 를 구현하는 주체는 제작자와 연출자이므로, 그들이 독립된 저작물로서의 뮤지컬에 관한 저작권을 가진다고 주장하면서, 원고들이 초연 뮤지컬 및 이 사건 뮤지컬의 저작권자라고 주장한다 .

( 2 ) 판단 .

( 가 ) 저작권법 ( 아래에서는 ' 법 ' 으로 줄여 쓴다 ) 이 보호하는 저작물은 문학 · 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물로서, 법 제4조 제1항에 규정된 저작물은 그 보호대상을 예시한 것이므로, 문학 · 학술 또는 예술에 관한 사상 또는 감정을 표현한 창작물이라면 법 제4조 제1항에 규정된 형식이 아니더라도 법에 의하여 보호되는 저작물로 인정될 수는 있다 .

나아가 뮤지컬은 악곡, 각본, 가사, 안무, 무대장치, 조명, 의상, 연기 등이 극 ( 劇 ) 의 구성 · 전개에 긴밀하게 짜 맞추어진 종합예술의 하나로서, 일반적으로 제작자의 기획과 연출자의 전체적인 조율 및 지휘 · 감독 아래 단일한 제목의 작품으로 공연되어 외관상 하나의 작품으로 인식되기도 한다 .

그러나 뮤지컬이 그 구성요소와 별도로 법의 보호를 받은 저작물로 성립하기 위하여는 그 제작 · 공연에 참여한 사람들의 창작에 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없어야 하는데 ( 공동저작물에 관한 법 제2조 제13호 참조 ), 뮤지컬의 구성요소인 악곡, 각본, 가사, 안무, 무대장치, 조명, 의상, 연기 등은 그 각각이 인간의 예술에 관한 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 저작권의 보호대상이 될 뿐만 아니라, 예컨대 악곡이 독립하여 또는 가사와 함께 음악저작물로 공연 · 방송되거나 각본이 독립하여 어문저작물로 출판되거나 무대장치, 의상 등이 독립하여 미술저작물로 전시되는 것처럼 뮤지컬의 제작 · 공연에 공동으로 참여한 저작자들 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 있으므로, 뮤지컬은 이른바 결합저작물이라고 보아야 한다 ( 이 사건 뮤지컬의 공연금 지가처분사건에 관한 대법원 2005. 10. 4. 자 2004마639 결정 참조 ) . ( 나 ) 한편, 법은 영상저작물이 종합예술로서 그 창작에 여러 사람의 노력이 필요하고 영상제작자가 영상저작물의 제작에 큰 비용을 투자하므로, 관련자들의 다양한 이해관계를 조정하고 영상제작자의 투하자본의 회수를 원활하게 함으로써 영상저작물의 창작 및 이용을 장려하기 위하여 영상저작물을 그 소재인 각본, 음악 등과 별개의 독자적인 저작물로 보호하면서 제5장에서 영상저작물의 권리관계에 관한 특례를 두고 있다 . ( 다만, 법도 영상저작물의 저작자가 누구인지, 그 저작권이 누구에게 속하는지에 관하여는 특별히 규정하고 있지 않다 ) .

그러나 영상저작물은 연속적인 영상이 수록된 창작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것을 말하므로 ( 법 제2조 제10호 ), 뮤지컬이 여기에 해당하지 않음은 명백하고, 뮤지컬제작자가 상당한 제작비용을 투자하거나 그 제작 · 공연에 여러 사람이 관여한다는 등 뮤지컬의 제작과정에 영상저 작물의 제작과정과 유사한 측면이 있다는 사정만으로 영상저작물의 독자적인 저작물 성립에 관한 법 규정을 연극저작물의 한 유형인 뮤지컬에 유추적용할 수도 없다 ( 위 대법원 2004마639 결정 참조 ) .

( 3 ) 소결론

따라서 뮤지컬이 악곡, 각본 등 구성요소의 저작물 성립 내지 저작권 귀속과 별도로 독자적인 저작물로서 성립하고 그 저작권이 제작자, 연출자에게 귀속한다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다 .

나. 초연 뮤지컬의 구성요소에 관한 저작권자의 확정 ( 1 ) 악곡 및 각본의 저작권자 ( 가 ) 원고들의 주장의 요지

원고들은, 원고들이 초연 뮤지컬의 제작 · 기획 또는 연출자로서 피고 2, 4에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본 작업을 의뢰하였을 뿐만 아니라, 그 작업에 주도적으로 참여함으로써 위 악곡과 각본을 완성하였으므로, 원고들만이 또는 적어도 원고들이 피고 2 , 4와 함께 그 악곡과 각본을 창작한 공동저작권자라고 주장한다 . ( 나 ) 관련 사실의 인정

원고 1이 제작자, 원고 2가 기획자, 원고 3이 연출자로 초연 뮤지컬의 제작에 참여한 사실과 원고들이 피고 2에게 초연 뮤지컬의 작곡을, 피고 4에게 초연 뮤지컬의 각본 작성을 의뢰한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증의 1, 2, 제6, 12호증, 제13호증의 1 내지 3, 을 제3, 6, 11, 22, 23호증, 제5호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제7, 8호증의 각 일부 기재, 당심증인 소외 1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실을 인정할 수 있고, 갑 제7, 8호증의 각 일부 기재와 당심증인 소외 1의 일부 증언만으로는 아래의 사실인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없다 .

행로 " 에서 아이디어를 얻어 초연 뮤지컬을 기획하였고, 그 영화의 줄거리는 앞서 본 바와 같은바, 초연 뮤지컬의 줄거리는, 피아니 스트를 꿈꾸다가 부모가 일찍 사망하는 바람에 꿈을 포기하고 음악교사가 되어 가족들을 부양해 온 형과 자기 대신 피아니스트로 성공해 주기를 바라던 형의 기대를 저버리고 5년 전에 가출하였다가 불쑥 찾아 온 막내 동생이, 우연히 집을 잘못 찾아온 웨딩센터의 아르바이트생 여자와 함께 형의 40세 생일을 지내면서 두 형제의 서로에 대한 우애를 확인하게 된다는 내용이다 .

2 ) 피고 2은, 초연 뮤지컬의 작곡을 담당하기 수년 전인 1986년에 극단 현대예술 극장이 공연한 뮤지컬 " 스크루지 " 의 음악감독 및 편곡을 담당하였고, 1988년부터 " 세월이 가면 " ( 가수 소외 7 ), " 사랑은 유리 같은 것 " ( 가수 소외 8 ) 등 다수의 인기가요를 작곡하였으며, 원고들로부터 초연 뮤지컬의 작곡을 의뢰받을 무렵인 1995년 미국 보스턴에 있는 버클리음대 편곡과를 졸업한 경력이 있고, 피고 4는, 1991년 경향신문 신춘 문예 희곡 부분에 " 아바돈을 위한 조국이 당선되었고, 1993년 국립극장이 공모한 장막극 분야에 " 귀로 " 라는 작품이 당선되었으며, 1994년 " 번데기 " 란 작품으로 제18회 서울연극제 작품상을 수상하였고, 원고들로부터 초연 뮤지컬의 각본 제작을 의뢰받을 무렵인 1995년 제1회 서울뮤지컬대상에서 극본상을 수상하였고, 다수의 연극 또는 뮤지컬 각본을 창작한 경력이 있다 .

3 ) 원고 1은 피고 4에게 1995. 4. 18. 경 초연 뮤지컬의 각본 제작을 의뢰하면서 각본 제작료로 300만 원을 지급하였다 ( 다만, 원고들과 피고 4 사이에서는 계약서 등이 작성되지 않은 것으로 보인다 ) .

4 ) 원고 2는 1995. 7. 8. 경 원고들을 대표하여, 소외 1이 추천한 피고 2에게 초연 뮤지컬의 작곡을 의뢰하면서, 아래와 같은 내용으로 계약을 체결하였다 .

/>/> 5 ) 원고들은 피고 2, 4에게 초연 뮤지컬에 관하여 구상한 아이디어를 제공하였고 , 피고 2, 4는 초연 뮤지컬의 악곡과 각본을 만들어 원고들에게 전달하였는데, 원고 3과 소외 1 등이 그에 관하여 의견을 제시하였고, 피고 2, 4는 그 의견을 반영하여 초연 뮤지컬의 악곡과 각본을 완성하였다 .

초연 뮤지컬의 제목의 경우, 피고 4가 처음 만들어 온 각본 초안의 제목은 ' 어느 40세의 생일날의 고독 ' 이었고, 이후 6차례의 각본 수정작업을 거치는 과정에서 ' 어느 생일 날의 고독 ', ' 형의 생일날의 고독 ', ' 피아노 소나타 ', ' 피아노 2중주 ' 등이 붙여졌다가 결국 원고 2의 의견에 따라 " 사랑은 비를 타고 " 로 결정되었다 . 6 ) 원고들은 초연 뮤지컬을 공연하면서 팸플릿 등에 뮤지컬의 기획 · 제작자를 원고 1, 2로, 연출자를 원고 3으로, 음악 담당자를 피고 2로, 극본 담당자를 피고 4로 표시하였다 .

( 다 ) 판단

1 ) 법상 저작자는 저작물을 창작한 사람으로서 ( 법 제2조 제2호 ), 문학 · 학술 또는 예술의 범위에 속하는 사상 또는 감정을 창작성 있는 표현으로 구체화한 사람을 의미하는바, 법이 보호하는 것은 문학 · 학술 또는 예술에 관한 사상 · 감정을 말 · 문자 · 음 ( 音 ) · 색 ( 色 ) 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어 등의 사상 또는 감정 그 자체는 창작성이 있다 하더라도 저작권의 보호대상이 되지 아니하므로 ( 대법원 1999. 11. 26. 선고 98다46259 판결 등 참조 ), 창작성 있는 표현의 대상인 사상 등을 고안한 사람도 그 사상 등을 창작성 있는 표현으로 구체화하는 데 기여하지 않았다면 저작물의 저작자라고 할 수 없다 .

한편, 저작물을 공연 또는 방송함에 있어서 저작자로서의 실명 ( 實名 ) 또는 저작자의 널리 알려진 이명 ( 異名 ) 으로서 표시된 자는 그 저작물의 저작자로 추정한다 ( 법 제8조 제1항 제2호 ) .

2 ) 위에서 인정한 사실에 따른 피고 2, 4의 경력, 원고들과 피고 2의 계약 내용 ( 피고 4의 경우, 원고들과 사이에서 계약서 등이 작성되지 않았으나, 구두로 체결된 계약 내용은 피고 2의 경우와 크게 다르지 않을 것으로 보인다. ), 원고들과 소외 1 등이 초연 뮤지컬의 악곡과 각본 완성에 관여한 정도, 초연 뮤지컬의 팸플릿의 음악 · 극본 담당자 표시 등을 종합하면, 초연 뮤지컬의 악곡에 관한 저작자 내지 저작권자는 피고 2이고, 각본에 관한 저작자 내지 저작권자는 피고 4라고 보아야 하는 반면, 원고들은 초연 뮤지컬의 제작 · 공연을 기획하고 전체적으로 조율하며 감독하였고, 소외 1 등과 함께 피고 2, 4에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본 작성에 관하여 동기와 아이디어를 주었다고 할 수 있을지언정, 나아가 원고들이 피고 2, 4를 배제하거나 적어도 그들과 함께 초연 뮤지컬의 악곡과 각본을 창작하였다고 할 수는 없다 ( 위 대법원 2004마639 결정 참조 ) .

3 ) 이에 대하여 원고들은, 원고들이 피고 2, 4를 고용하여 초연 뮤지컬의 악곡과 각본을 작성한 점 등에 비추어 볼 때 그 악곡과 각본은 법 제9조에 정한 단체명의 저작물에 해당하므로, 그 저작자는 피고 2, 4의 사용자인 원고들 또는 ( 상호 생략 ) 컴퍼니가 된다고 주장한다 .

법 제9조의 단체명의 저작물이 성립하기 위하여는, 어떤 저작물이 기획자의 기획하에 작성된 것만으로는 부족하고, 저작물의 작성자가 기획자의 피용자로서 자신의 업무상 작성한 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 기획자의 명의로 공표된 것이어야 한다 .

또한, 단체명의 저작물의 저작권에 관한 법 제9조를 해석함에 있어서는 이 규정이 예외규정인 만큼 이를 제한적으로 해석하여야 하고 확대 내지 유추해석하여 저작물의 제작에 관한 도급계약에까지 적용할 수는 없다 ( 대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결 등 참조 ) .

그런데 위에서 인정한 사실에 따른 피고 2, 4의 경력, 원고들과 피고 2의 계약 내용 , 원고들과 소외 1 등이 초연 뮤지컬의 악곡과 각본 완성에 관여한 정도, 초연 뮤지컬의 팸플릿의 음악 · 각본 담당자 표시 등을 종합하면, 피고 2, 4와 원고들 사이에 초연 뮤지컬의 악곡 또는 각본의 작성에 관하여 실질적인 지휘 · 감독관계 등 사용관계가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 악곡과 각본이 원고들 내지 ( 상호 생략 ) 컴퍼니 명의로 공표되었다고도 볼 수 없다 .

따라서 초연 뮤지컬의 악곡과 각본은 법 제9조에 정한 단체명의 저작물이라고 할 수 없다 .

4 ) 다음으로 원고들은, 원고들이 피고 2, 4에게 작곡 및 각본 작성을 의뢰한 것은 초연 뮤지컬의 소재로 사용하기 위한 것으로, 원고들이 흥행 실패에 따른 투자금의 손실이라는 위험을 감수하면서 초연 뮤지컬의 제작 · 공연에 거액의 자금을 투자하였고 , 피고 2, 4에게 전체 제작비용의 10 % 를 넘는 비용을 지급한 점 등에 비추어 볼 때, 비록 원고들과 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작권이 귀속한다는 내용의 계약서 등을 작성하지 않았지만, 만일 피고 2, 4가 원고들에게 위 저작권의 귀속을 인정하지 않기로 하였다면 원고들로서는 피고 2, 4에게 초연 뮤지컬의 작곡 또는 각본 작성을 의뢰하지 않고 원고들의 저작권 귀속을 인정하는 제3의 작곡 · 극작가에게 그 작곡 또는 각본 작성을 의뢰하였을 것이어서, 원고들과 피고 2, 4의 그 계약 당시의 진정한 의사는 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작권 ( 적어도 저작재산권 중 공연권 ) 이 성립 당시부터 귀속하기로 하는 것이었으므로, 원고들이 초연 뮤지 컬의 저작권자 또는 공연권자라는 취지로 주장한다 .

{ 원고들의 위 주장을 저작권 또는 공연권의 양도 내지 이용허락이 있었다는 취지로 볼 경우의 판단은 항을 바꾸어 살펴본다. }

그러나 저작물의 저작자와 저작권의 귀속에 관한 법 제2조 제2호, 제10조 제2항 등은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이므로, 당사자 사이의 계약에 의하여 저작물을 창작하지 않은 사람을 저작자로 하거나 그에게 저작재산권의 일부인 공연권을 성립 당시부터 귀속하게 할 수는 없다 ( 위 대법원 92다31309 판결 등 참조 ) .

따라서 원고들과 피고 2, 4 사이의 계약 또는 합의에 의하여 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작권 또는 공연권이 그 성립 당시부터 원고들에게 귀속하였다고 할 수 없다 . 5 ) 또한 원고들은, 창작뮤지컬의 제작 · 연출자는 거액의 자본을 투여함으로써 뮤지컬 제작에 따른 위험을 인수하여 악곡과 각본을 제작하고 배우들에게 연기와 안무를 지도하며 무대장치와 조명장치를 만들어 전에는 존재하지 않던 창작뮤지컬을 제작 · 공연하는바, 위와 같은 제작 위험을 분담하지 않는 작곡 · 극작자가 창작뮤지컬의 공연권을 가진다면 제작 · 연출자와 사이에 불공평한 결과가 초래되고, 창작뮤지컬의 제작 유인이 없어져 더 이상 창작뮤지컬이 제작 · 공연되지 않을 것이므로, 뮤지컬의 제작 · 공연업계에서는 창작뮤지컬의 공연권이 제작 · 연출자에게 원시적으로 귀속하고, 따라서 작곡 · 극작자도 그 창작뮤지컬의 악곡과 각본을 가지고 제3자와 창작뮤지컬을 제작 · 공연하려고 할 때에는 원 제작 · 연출자의 이용허락을 받아야 하는 것이 관행 내지 사실인 관습으로 정착되어 있고, 실제로도 창작뮤지컬의 작곡 · 극작자가 원 제작 · 연출자의 공연권을 부인하거나 그들의 이용허락 없이 창작뮤지컬을 공연한 사례가 없다고 주장한다 .

{ 원고들의 위 주장을 저작권 또는 공연권의 양도 내지 이용허락이 있었다는 취지로 볼 경우의 판단은 항을 바꾸어 살펴본다. }

그러나 갑 제18 내지 22호증, 제23호증의 1 내지 12, 제24호증의 1 내지 5, 제25 내지 27호증의 각 기재와 당심증인 소외 1, 5의 각 증언만으로는 뮤지컬의 제작 · 공연업계에 원고들 주장과 같은 관행이 있다거나 사실인 관습이 있다고 인정하기 부족하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 위와 같이 저작물의 저작자와 저작권의 귀속에 관한 법 규정은 강행규정이므로, 이에 어긋나는 업계의 관행 내지 사실인 관습의 효력을 인정할 수도 없다 .

따라서 뮤지컬의 제작 · 공연업계의 관행 내지 사실인 관습에 따라 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작권이 그 성립 당시부터 원고들에게 귀속하였다고 할 수도 없다 . ( 라 ) 소결론

따라서 원고들이 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작권 또는 공연권을 그 성립 당시부터 취득하였다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다 . ( 2 ) 가사의 저작권자 ( 가 ) 원 · 피고들의 주장의 요지

원고들은 초연 뮤지컬의 가사의 저작권자가 원고 3이라고 주장하고, 피고들은 그 저작권자가 피고 4, 1인 또는 원고 3과 피고 4, 2인이라고 주장한다 . ( 나 ) 관련 사실의 인정

갑 제6 내지 8, 12, 21호증, 제13호증의 1 내지 3, 을 제11호증의 각 기재와 당심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 초연 뮤지컬에는 모두 14편의 곡이 포함되어 있었는데, 원고 3은 그 중 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 12편의 곡의 가사를 피고 4가 작성한 초연 뮤지컬의 각본 중 해당 부분을 거의 완전히 바꾸어 새로 작성한 사실 ( 원고 3이 작성한 초연 뮤지컬의 가사와 피고 4가 작성한 각 본에 있던 가사는 각각 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재와 피고 4의 각본상 가사란 기재와 같은바, 양자를 비교하면 전자는 후자를 토대로 한 것을 넘어 완전히 별개의 새로운 저작물이라고 할 것이다. ) 을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제23 , 26호증의 각 기재는 믿기 어려우며, 을 제24호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 위 사실인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다 . ( 그러나 초연 뮤지컬에서 불린 곡 중 " 모두 모이는 거야 " 의 경우, 원고 3이 작성한 가사의 적은 부분, 즉 ' 행복한 웃음 본다면 ', ' 웃음꽃 피우며 ', ' 곰발바닥 개발바닥 즐거운 게임하며 ' 부분만이 피고 4의 각본상 가사와 다를 뿐이므로, 그 개변은 사소한 것에 불과하고 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 창작성이 부가되었다고 볼 수 없으므로, 원고 3이 위 " 모두 모이는 거야 " 곡의 가사에 관하여 적어도 2차적 저작물 로서나마 저작권을 가진다고 할 수 없다 .

또한, 초연 뮤지컬 공연 당시 " 그 마음 알 수 있어 " 라는 노래가 불린 것으로도 보이나 ( 갑 제3호증의 2, 제13호증의 1, 3의 각 기재 참조 ), 기록상 위 노래의 가사가 무엇인지 확인할 만한 증거가 없으므로, 원고 3이 그 가사에 관하여 저작권을 가진다고 할 수 없다. } ( 다 ) 판단

따라서 원고 3은 초연 뮤지컬의 가사 중 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사의 저작자로서 그 저작권을 가진다고 할 것이다 . ( 3 ) 연출, 안무의 저작권자

원고들은, 원고 3이 초연 뮤지컬의 연출자로서 각 장면마다 무대화면의 배치, 조명의 배치, 배우들의 율동 등을 전체적으로 조율하여 완성하였으므로, 그 연출 및 안무에 관하여 저작권을 가진다고 주장한다 .

그러나 갑 제12호증의 기재만으로는 원고 3이 초연 뮤지컬의 연출 및 안무에 있어 창작적 표현을 하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 원고 3이 초연 뮤지컬의 연출 및 안무의 저작자로서 그 저작권을 가진다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다 .

다만, 갑 제3호증의 1, 2, 제7, 8, 12, 18, 21호증, 제13호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 3이 초연 뮤지컬의 연출자로서 그 공연에 있어 배우들의 연기와 춤 등을 연출한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 원고 3은 그 연출에 관하여 법 제2조 제5호에 정한 실연자로서 법 제63조 등에 정한 저작인접권을 가진다 .

( 4 ) 소결론

그러므로 원고 3만이 초연 뮤지컬의 가사 중 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사에 관한 저작권과, 초연 뮤지컬의 실연자로서 저작인접권을 가지고, 초연 뮤지컬의 나머지 구성요소, 즉 악곡, 각본, 연출, 안무 및 위 가사를 제외한 나머지 가사에 관하여는 원고들이 그 저작권을 가지지 못한다고 할 것이다 .

다. 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작재산권을 양도하였는지 여부

원고들은, 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작자 내지 저작권자가 피고 2, 4라고 하더라도 그들이 그 저작재산권, 특히 공연권을 원고들에게 양도하였다고 보아야 한다고 주장하면서, 그 구체적인 근거로서 위 ( 다 ) 의 4 ) 항, 5 ) 항에서 본 바와 같은 사정을 든 다 .

그러나 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작재산권 또는 공연권을 양도하였는지 살펴보면, 갑 제7, 8, 18 내지 22호증, 제23호증의 1 내지 12, 을 제3호증의 각 기재와 당심증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기 부족하고, 달리이를 인정할 만한 증거가 없다 .

오히려 저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계 약인지가 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하다 ( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결 등 참조 ) .

그런데 초연 뮤지컬에 관하여 원고들과 계약을 체결한 피고 2의 경우, 그 계약서에 초연 뮤지컬의 악곡의 저작권 양도에 관한 기재가 전혀 없음은 앞서 본 바와 같고 ( 피고 2는 원고 2에 대하여 초연 뮤지컬의 제작 일정에 지장이 없도록 음악 부분의 작업을 마치기로 약정하였을 뿐이다. ), 피고 4의 경우, 을 제23호증의 기재와 당심증인 소 외 5의 증언에 의하면, 피고 4는 초연 뮤지컬의 마지막 공연일인 1999. 5. 16. 경 원고 1에게 더 이상 초연 뮤지컬을 공연하지 말아달라고 요청한 사실을 인정할 수 있으며 , 반증이 없는바, 여기에 위에서 인정한, 원고들이 피고 2, 4에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본 작성을 의뢰한 경위, 그 악곡 및 각본의 작성 과정과 초연 뮤지컬의 공연 경과 , 원고 2와 피고 2 사이의 계약 내용, 피고 2, 4에게 지급된 대가관계, 그리고 초연 뮤지 컬의 제작에 참여하였던 소외 5가 2001년에 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 를 공연하기 위하여 피고 2, 4에게 상당한 금액을 지급한 사정 등을 보태어 보면, 피고 2, 4는 원고들에게 초연 뮤지컬의 공연에 관하여 저작권을 양도한 것이 아니라 그들이 작성한 악곡과 각본의 이용을 허락하였다고 봄이 상당하다 .

따라서 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작재산권을 양도하였다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다 .

라. 피고 2, 4의 원고들에 대한 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 이용허락과 그 기간 ( 1 ) 원 · 피고들의 주장의 요지

원고들은, 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 이용을 허락하였고, 특히 그 악곡과 각본을 뮤지컬에 삽입하여 사용하는 것에 관하여는 독점적인 이용을 허락하였으며, 그 이용허락기간은 뮤지컬 제작 · 공연업계의 관행 등에 비추어 볼 때 20년이라고 주장한다 .

이에 대하여 피고들은, 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 공연 당시 그 악곡과 각본의 이용을 허락하였으나 현재 그 이용허락기간이 이미 지났다는 취지로 다툰다 . ( 2 ) 판단

먼저, 원고들 주장과 같이 원고들이 피고 2, 4로부터 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 이용허락을 받았다 하더라도, 저작물의 이용허락을 받은 사람은 저작재산권을 양도받은 사람과 달리 저작물을 이용할 수 있는 채권자적 지위에 있게 될 뿐이므로, 설령 원고들과 피고 2, 4 사이의 이용허락관계가 독점적 이용허락관계라 하더라도 원고들은 피고 2, 4에 대하여 그 이용허락관계에 기한 채무불이행을 주장할 수 있을지언정, 특별

한 사정이 없는 한 그 이용허락관계의 당사자가 아닌 피고 1 회사나 피고 3 회사에 대하여는 직접 공연금지청구 등의 권리를 행사할 수 없다고 할 것이다 ( 게다가 앞서 본 바와 같이 피고 1 회사, 피고 3 회사는 이 사건 뮤지컬의 공연에 관하여 피고 2, 4의 동의까지 받았다 ) .

한편, 원고들과 피고 2, 4의 관계에서는 위에서 인정하였듯이 피고 2, 4가 원고들에게 초연 뮤지컬의 공연에 관하여 그들이 작성한 악곡과 각본의 이용을 허락하였다고 봄이 상당하나, 기록에 의하더라도 그 이용허락에 관하여 계약서가 작성되지 않은 원고들과 피고 4 사이뿐만 아니라 그 계약서가 작성된 원고들과 피고 2 사이에서도 그 이용허락 기간의 정함이 없는 것으로 보인다 .

이와 같이 저작물의 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다 ( 음악저작물의 이용허락에 관한 대법원 2007 .

2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조 ) .

그런데 위에서 인정한 바와 같이, 원고들은 초연 뮤지컬을 서울뮤지컬컴퍼니의 창단 공연 작품으로 기획하였고, 그에 따라 원고 2가 원고들을 대표하여 피고 2에게 초연 뮤지컬의 작곡을 의뢰하면서 계약기간을 서울 공연 예정기간인 1995. 10. 29. 까지로 명시하였으며, 다만 지방 공연시 돈을 더 주기로 약정하였고, 원고들은 초연 뮤지컬을 1999. 5. 16. 경까지 공연한 후 더 이상 초연 뮤지컬을 공연하지 않았으며, 그때쯤 피고 4가 원고 1에게 초연 뮤지컬을 공연하지 말아달라고 요청하였고, 피고 2, 4는 원고들이 초연 뮤지컬의 공연을 그만 둔 때로부터 4년이 지나서야 피고 1 회사, 피고 3 회사에게 이 사건 뮤지컬의 공연 제작에 관하여 동의하였다는 사정 등을 종합하면, 늦어도 피고 1 회사, 피고 3 회사가 이 사건 뮤지컬을 공연하기 시작한 2004년 2월경에는 원고들과 피고 2, 4 사이의 초연 뮤지컬의 악곡과 각본에 관한 이용허락관계가 종료하였다고 보아야 한다 .

나아가 갑 제24호증의 1 내지 5, 제25 내지 27호증의 각 기재만으로는 뮤지컬 제작 · 공연업계에 창작뮤지컬의 제작 · 연출자에게 그 악곡과 각본을 20년간 이용할 수 권리를 보장하는 관행이나 사실인 관습이 있다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

( 3 ) 소결론

따라서 피고 2, 4는 원고들에게 초연 뮤지컬의 악곡과 각본의 이용을 허락하였지만, 피고 1 회사, 피고 3 회사가 이 사건 뮤지컬을 공연하기 시작한 2004년 2월경에는 그 이용허락 관계가 종료하였다 .

마. 피고들이 원고 3의 저작권 내지 저작인접권을 침해하였는지 여부 ( 1 ) 초연 뮤지컬의 가사에 관한 저작권의 침해 ( 가 ) 피고 1 회사, 피고 3 회사, 피고 2 부분 ( 가 ) 항에서는 ' 피고 1 회사 등 ' 으로 줄여 쓴다 }

원고 3이 초연 뮤지컬의 가사 중 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사에 관하여 저작권을 가지고, 피고 1 회사, 피고 3 회사가 공동제작자로서, 피고 2가 연출자로서 2004. 2. 28. 부터 2004. 4. 30. 까지, 이어 피고 1 회사가 제작자로서, 피고 2가 연출자로서 2004. 6. 13. 경부터 현재까지 이 사건 뮤지컬을 공연하였거나 공연하고 있는 것은 위에서 인정한 바와 같은데, 갑 제6호증, 을 제9, 30, 31호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2006년 9월경까지는 이 사건 뮤지컬의 배우들이 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사와 같거나 거의 같은 별지 가사 목록의 이 사건 뮤지컬 가사란 기재 가사를 노래로 부른 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다 . ( 피고 1 회사는 제1심판결 선고 후인 2006. 6. 28. 소외 9에게 의뢰하여 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사와 전혀 다른 가사인 별지 가사 목록의 소외 9 작사 가사란 기재 가사를 작사하게 하고 출연 배우들에게 이를 연습하게 하여, 2006년 9월부터 그와 같이 새로 작사한 가사를 노래로 부르게 하고 있다 .

이에 대하여 원고 3은, 피고 1 회사가 위와 같이 초연 뮤지컬의 가사를 다른 가사로 바꾼 것은 초연 뮤지컬의 가사에 관한 자신의 저작인격권 중 동일성 유지권과 저작재산권 중 2차적 저작물 작성권을 침해하는 행위라고 주장하나, 먼저 저작인격권 중 동일성 유지권은 저작물의 내용 · 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리, 즉 저작자가 자신의 의사에 반하여 원 저작물 자체에 변경, 삭제, 개변 등 어떤 변경을 가하는 것을 금지하는 내용의 권리이므로, 원 저작물에 변경을 가하는 것이 아니고 독립된 새로운 저작물을 창작하는 경우에는 적용되지 아니하며, 다음으로 2차적 저작물 작성권은 원저작물을 토대로 실질적 유사성이 인정되는 종속적인 2차적 저작물을 작성하여 이용할 권리이므로, 역시 원 저작물과 독립하여 유사성이 없는 새로운 저작물을 창작하는 경우에는 적용되지 아니하는데, 위와 같이 피고 1 회사가 2006년 9월부터 이 사건 뮤지 컬에 삽입하여 가창하게 하고 있는 노래 가사는 초연 뮤지컬의 가사와 전혀 달라 별개의 독립한 저작물이므로, 여기에 동일성 유지권이나 2차적 저작물 작성권이 적용될 여지는 없다 .

또한, 피고 1 회사가 위와 같이 이 사건 뮤지컬의 곡의 가사를 초연 뮤지컬의 가사와 다르게 하면서도 일부 곡의 제목을 그대로 유지한다 하더라도, 저작물의 제호는 저작물의 표지에 불과할 뿐, 사상 또는 감정의 표현이라고 볼 수 없으므로, 가사가 전혀 다른 곡임에도 같은 제목을 사용하는 것은 초연 뮤지컬의 가사에 관한 저작권을 침해하지 않는다 ) .

이에 대하여 피고 1 회사 등은 원고 3으로부터 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사의 이용을 허락받았다고 주장한다 .

을 제2호증의 3의 기재에 의하면, 원고 3이 2003. 2. 5. 피고 1 회사에게 2003. 2. 5 .부터 2004. 12. 30. 까지 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 의 제작에 관한 권한을 위임한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 원고 3은 위 기간 동안 이 사건 뮤지컬의 제작자인 피고 1 회사에게 자신이 저작권을 가지는 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사의 이용을 허락하였다고 보아야 하지만, 나아가 원고 3이 위 기간을 넘어서 피고 1 회사 등에게 위 가사의 이용을 허락하였다고 인정할 만한 증거는 없다 ( 원고 3으로부터 위 가사의 이용허락을 받은 이용자는 피고 1 회사 혼자이지만, 피고 1 회사는 이 사건 뮤지컬의 공동 또는 단독 제작자이므로 그 제작 · 공연에 함께 관여한 피고 3 회사와 피고 2도 피고 1 회사의 가사 이용권을 원용할 수 있다고 할 것이다 ) .

이에 대하여 원고 3은, 원고 3이 피고 1 회사에게 뮤지컬 " 사랑은 비를 타고 " 의 제작에 관한 권한을 위임할 때에 원고 1, 2의 승낙을 받을 것을 조건으로 위임하였는데 피고 1 회사가 그 승낙을 받지 못하였으므로 원고 3의 권한 위임도 무효라고 주장하나 , 그 조건 설정 주장에 부합하는 갑 제21호증의 기재는 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

따라서 피고 1 회사와 피고 2는 각각 이 사건 뮤지컬의 제작자와 연출자로서 2004 .

12. 31. 부터 2006년 9월까지 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사에 관한 원고 3의 이용허락을 받지 않고 그 가사를 배우들에게 가창하게 함으로써 원고 3의 위 가사의 저작재산권 중 공연권을 침해하였다고 할 것이나, 그 이외의 기간에 있어서는 피고 1 회사 등이 그 공연권을 침해하였다고 할 수 없다 . ( 나 ) 피고 4 부분

피고 4가 피고 1 회사와 피고 3 회사에게 이 사건 뮤지컬의 제작 · 공연에 관하여 동의하고 이 사건 뮤지컬의 극본 담당자로 참여하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같지만, 이는 자신이 저작권을 가지는 초연 뮤지컬의 각본의 이용을 피고 1 회사, 피고 3 회사에게 허락한 것에 그칠 뿐, 나아가 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사에 관한 원고 3의 저작권을 침해한 것으로 볼 수 없고, 달리 피고 4가 이 사건 뮤지 컬의 공연에 있어 배우들에게 위 가사를 가창하게 하였다는 등, 그 가사에 관한 공연권을 침해하였다고 인정할 만한 증거가 없다 .

( 2 ) 초연 뮤지컬의 연출에 관한 저작인접권의 침해

원고 3은, 피고들이 이 사건 뮤지컬을 공연함에 있어 초연 뮤지컬에 관한 원고 3의 연출 내용을 거의 그대로 재연 · 복제함으로써 초연 뮤지컬의 연출에 관한 원고 3의 저작인접권을 침해하였다고 주장하나, 실연자가 법 제63조 등에 의하여 가지는 저작인접권은 실연자가 특정 시점에서 실제로 행한 실연 그 자체를 녹음 · 녹화 또는 사진촬영하는 등 복제할 수 있는 권리일 뿐, 그 실연과 유사한 다른 실연에 대하여는 권리가 미치지 않는바, 원고 3의 주장에 의하더라도 피고들은 원고 3이 초연 뮤지컬의 개별 공연시 행한 연출 그 자체를 복제한 것이 아니므로, 피고들은 초연 뮤지컬의 연출에 관한 원고 3의 실연자로서의 저작인접권을 침해하지 않았다 .

바. 금지청구의 인정 여부

위 인정사실에 의하면, 비록 피고 1 회사, 피고 2가 2006년 9월부터 이 사건 뮤지컬에 삽입된 곡의 가사를 초연 뮤지컬의 가사와 다르게 작사하여 배우들에게 부르게 하고 있으나, 위 피고들은 이 사건 뮤지컬의 제작자 또는 연출자로서, 원고 3이 저작권을 가지는 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사를 2004. 12. 31. 부터 2006년 9월까지 무단 사용함으로써 그 저작권을 침해한 경력이 있으므로, 향후 이 사건 뮤지 컬을 공연하면서 다시금 원고 3의 위 가사에 관한 저작권을 침해할 우려가 있다고 할 것이다 .

따라서 원고 3은 피고 1 회사, 피고 2에 대하여 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사에 관한 저작권의 침해를 예방하기 위하여 위 피고들이 이 사건 뮤지컬을 공연하면서 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사를 사용하지 않도록 청구할 수 있다 .

그러나 앞서 본 바와 같이, 뮤지컬은 결합저작물로서 악곡, 각본, 가사 등이 분리되어 이용될 수 있는데, 초연 뮤지컬 및 이 사건 뮤지컬의 악곡과 각본의 저작권은 피고 2 , 4가 가지며, 위 피고들이 원고 3에게 저작권이 인정되는 가사와 다른 가사를 사용한다면 뮤지컬의 공연을 금지할 이유가 없다는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 3은 피고 1 회사, 피고 2에 대하여 초연 뮤지컬의 가사에 관한 저작권의 침해를 예방하기 위하여 이 사건 뮤지컬 자체의 공연의 금지를 청구할 수는 없다 .

사. 손해배상청구의 인정 여부 ( 1 ) 손해배상책임의 발생

위와 같이 피고 1 회사, 피고 2는 2004. 12. 31. 부터 2006년 9월경까지 원고 3이 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사에 관하여 가지는 저작재산권 중 공연권을 침해하였는데, 피고 2는 원고 3과 초연 뮤지컬의 제작 · 공연에 참여하였고, 피고 1 회사는 원고 3으로부터 기간을 정하여 위 가사의 이용허락을 받았음에도 이용허락기간을 넘어서 계속하여 가사를 사용한 점 등에 비추어 볼 때, 피고 1 회사, 피고 2는 위 공연권 침해에 과실이 있다고 추정되므로 원고 3에게 그 공연권 침해로 인한 손해를 배상하여야 한다 .

( 2 ) 손해배상액의 산정 ( 가 ) 원고 3은 피고 1 회사, 피고 2가 위와 같은 원고 3의 저작권을 침해하여 52, 640, 000원의 이익을 얻었으므로, 법 제93조 제1항에 따라 위 이익액에 상당한 50, 000, 000원을 원고 3의 손해액으로 추정하여 그 배상을 구한다는 취지로 주장하나 , 피고 1 회사, 피고 2가 위 금액 상당의 이익을 얻었음을 인정할 만한 증거가 없다 . ( 나 ) 법 제94조는 " 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제93조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. " 고 규정하여 법원의 재량에 의한 손해액을 인정하고 있는바 , 기록상 피고 1 회사, 피고 2가 위 저작권 침해행위로 받은 이익액이나 원고 3이 위 저작권의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 산정할 만한 자료가 없으므로, 이 법원은 위 법 제94조에 따라 원고 3의 손해액을 산정한다 .

을 제17호증의 1의 기재에 의하면, 피고 4는 2004. 1. 28. 피고 3 회사에게 2003. 12 .

5. 부터 2005. 12. 5. 까지 자신이 가지는 저작권 ( 이 사건 뮤지컬의 각본의 저작권 ) 의 사용을 승인하면서 그 대가로 이 사건 뮤지컬의 공연으로 발생하는 순수익의 10 % 를 지급받기로 하되 계약금으로 8, 000, 000원을 지급받기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 , 반증이 없으며, 피고 1 회사, 피고 2가 원고 3의 저작권을 침해한 기간이 1년 9개월 가량인 사실은 앞서 본 바와 같고, 일반적으로 뮤지컬에서 가사가 차지하는 비중이 각 본의 그것보다 높다고 하기 어려운 점에다 기록에 나타난 피고 1 회사, 피고 2의 저작권 침해 경과, 이 사건 뮤지컬의 공연 횟수 및 흥행성적 등을 종합하면, 원고 3이 피고 1 회사, 피고 2의 저작권 침해행위로 입은 손해액은 10, 000, 000원이라고 봄이 상당하다 .

아. 소결론

그러므로 피고 1 회사, 피고 2는 이 사건 뮤지컬을 공연하면서 별지 가사 목록의 초연 뮤지컬 가사란 기재 가사를 사용하여서는 아니 되고, 각자 원고 3에게 10, 000, 000원을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 저작권 침해에 관한 주장은 원고 3의 주장 중 위에서 인정된 범위 내에서만 이유 있다 .

5. 원고 1의 서비스표권 침해에 관한 주장

원고 1은, 피고들의 이 사건 뮤지컬의 공연이 원고 1이 가지는 등록 서비스표에 관한 서비스표권을 침해한다고 주장한다 .

갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고 1이 2003. 8. 27. 연극공연업, 연극제작업, 뮤지컬공연업, 뮤지컬제작업, 영화공연업, 영화제작업 등 제41류를 지정서비스업으로 하여 별지 서비스표 목록 표시 표장에 관한 서비스표 출원을 하여 2005. 7. 15. 등록번호 제117899호로 등록을 마친 사실을 인정할 수 있고, 피고들이 이 사건 뮤지컬을 공연하면서 위 등록 서비스표의 문자 부분과 동일한 " 사랑은 비를 타고 " 라는 제목을 사용한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그러나 타인의 등록서비스표와 동일 · 유사한 표장을 이용한 경우라고 하더라도 그것이 서비스표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처 표시를 위한 것이 아니어서 서비스표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록서비스표의 서비스표권을 침해하였다고 할 수 없는바 ( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2001다79068 판결 등 참조 ), 피고들은 위 뮤지컬 제목을 자신들이 공연하는 이 사건 뮤지컬의 작품 명칭 또는 그 내용을 나타내기 위하여 사용하였을 뿐, 이 사건 뮤지컬의 출처를 표시하기 위하여 사용하였다거나, 실제로 뮤지컬 공연계에서 위 뮤지컬 제목을 이 사건 뮤지컬의 출처를 표시한 것으로 인식한다고 인정할 만한 증거가 없다 .

따라서 원고 1의 피고들에 대한 서비스표권 침해에 관한 주장은 이유 없다 .

6. 원고들의 권리남용, 신의칙 위배 주장에 관한 판단

원고들은, 피고 2, 4가 1995년 초연 뮤지컬의 제작 당시 원고들로부터 보수를 받고서 악곡과 각본을 완성하여 전달한 후 원고들공연하는 동안 원고들의 공연권을 부인하지 않다가, 위 악곡과 각본의 공연권에 관한 원고들과의 계약관계가 명백하지 않다는 사정을 이용하여 위 악곡과 각본을 전달한지 9년이나 지난 2004년 1월경 갑자기 원고들의 뮤지컬 공연권을 부정하면서, 그 전에 원고 3에게 초연 뮤지컬의 공연 허락을 구하였다가 실제 공연을 하지 못한 피고 1 회사의 대표이사 소외 10과 이 사건 뮤지컬을 공동 제작하거나 소외 10에게 뮤지컬 공연권을 설정해 주는 것은 원고들의 뮤지컬 공연권을 침해하는 것으로, 그 권리행사가 신의칙에 위배되고 권리남용에 해당한다고 주장한다 .

민법상 신의성실의 원칙은, 법률관계의 당사자는 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신뢰를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 안 된다는 추상적 규범을 말하는 것으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위하여는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다 ( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조 ) .

그런데 앞서 본 바와 같이, 피고 2, 4가 원고들로부터 상응한 보수를 받고 초연 뮤지 컬의 악곡과 각본을 완성하여 그 이용을 허락함으로써 원고들이 초연 뮤지컬을 1999년 5월경까지 공연할 수 있게 하였고, 이에 따라 원고들은 초연 뮤지컬을 1995년부터 1999년까지 500회 이상 공연할 수 있었으며 ( 그러나 초연 뮤지컬이 이와 같이 장기간 공연되면서 흥행에 성공하였음에도 피고 2는 원고 1에게 항의한 뒤에야 추가 보수를 받았을 뿐이고, 피고 4는 그 추가 보수를 전혀 받지 못하였다. ), 피고 2, 4는 원고들과의 저작권 이용허락관계가 종료한 후에야 피고 1 회사, 피고 3 회사에게 이 사건 뮤지 컬의 악곡과 각본의 이용을 허락한 사정 등을 종합하면, 피고 2, 4가 피고 1 회사, 피고 3 회사에게 이 사건 뮤지컬의 악곡과 각본의 이용을 허락한 것이 원고들에 대한 관계에서 신의칙에 위배하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다 .

따라서 원고들의 피고 2, 4에 대한 신의칙 위배, 권리남용 주장은 이유 없다 .

7. 결론

그렇다면 원고 3의 피고 1 회사, 피고 2에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 3의 피고 1 회사, 피고 2에 대한 나머지 청구와 피고 3 회사 , 피고 4에 대한 청구 전부, 원고 1, 2의 피고들에 대한 청구 전부는 이유 없어 이를 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 항소와 피고 1 회사, 피고 2의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 이현종

판사 김동진

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