1. 형사 소송법 제 370 조, 제 276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 형사 소송법 제 365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판 기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있게 되어 있다.

그러므로 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판 기일 소환장을 받고도 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.

그리고 형사 소송법 제 63조 제 1 항에 의하면, 피고인에 대한 공시 송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재 지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있으므로, 기록 상 피고인의 집 전화번호 또는 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 위 전화번호로 연락하여 송달 받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보아야 한다.

따라서 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 공시 송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하는 것은 형사 소송법 제 63조 제 1 항, 제 365조에 위배되어 허용되지 아니한다.

또 한 이러한 법리는 피고인이 항소심에 소송이 계속된 사실을 알면서도 법원에 거주지 변경신고를 하지 않아 그로 인하여 송달이 되지 아니하자 법원이 공시 송달의 방법에 의한 송달을 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

왜냐하면, 법원의 공시 송달 절차가 명백히 위법함에도 불구하고, 피고인에게 거주지 변경신고를 하지 아니한 잘못이 있다 하여, 위 위법한 공시 송달 절차에 기한 재판이 적법하게 되는 것은 아니기 때문이다( 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다.

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참조판례