상고비용은 피고가 부담한다.

[서울고등법원2007누20142 (2008.05.23)]

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

피고가 2005. 1. 3. 원고에 대하여 한 2001년도 종합소득세 9,822,907,220원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

"이 법원이 이 부분에서 설시할 이유는, 제1심 판결 제2쪽 제10, 11행의 각○○○○ ○○○'를 각○○○○○○'로, 제3쪽 3, 4행의상여처분금액 15,466,199,036원을'을상여처분금액 15,466,199,036원 중 14,692,889,084원을 종합소득금액 중 근로소득으로 하여'로, 제7행의2005. 1. 5.'을2005. 1. 3.'로 각 고치는 외에는 제1심 판결이유1, 처분의 경위' 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제 420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.",2, 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

다음과 같은 사유로 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(1) ○○○○○○는 2001. 3. 경부터 비로소 소규모 부동산 임대업을 하다가 폐업한 회사로 이 사건 ○○○○○의 해외전환사채를 매입할 자금여력 등이 전혀 없었고, 위 해외전환사채를 매입한 사람은 이○○의 소개를 받은 원고로서 자금의 출처도 모두 원고인데, 다만 거래의 편의상 ○○○증권에 개설된 ○○○○○○ 명의의 계좌를 이용하였을 뿐이므로, 위 주식처분이익의 귀속주체 역시 원고로 보아야 한다.

(2)○○○○○○가 2001. 4. 10. 서울 ○○구 ○○동 소재 부동산을 취득하는데 사용한 41억원 정도의 자금은 사외 유출한 바 없으므로 위 금원 상당액을 사외유출한 소득에서 제외하여야 한다.

(3) 원고는 ○○○○○○의 임원 또는 사용인이 아니므로 원고에 대한 상여로 인정하여 한 처분은 위법하다.

나. 관계법령

○ 국세기본법 제14조실질과세

① 과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

○ 법인세법 제66조결정 및 경정

② 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 제60조에 따른 신고를 한 내국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정한다.

1. 신고내용에 오류 또는 탈루가 있는 때

○ 법인세법 제67조소득처분

제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

○ 법인세법시행령 제43조상여금 등의 손금불산입

⑥ 제1항 내지 제5항의 규정에 의한 임원(이하 "임원"이라 한다)은 다음 각호의 1에 규정하는 직무에 종사하는 자로 한다.

1. 법인의 회장⋅사장⋅부사장⋅이사장⋅대표이사⋅전무이사⋅상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인

2. 합명회사⋅합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사

3. 감사

4. 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 직무에 종사하는 자

○ 법인세법시행령 제87조특수관계자의 범위

① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(상법 제401조의2제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

2. 주주등(소액주주를 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원⋅사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족

○ 법인세법시행령 제106조소득처분

① 법 제67조의 규정에 의하여 익금에 산입한 금액은 다음 각호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각목에 의하여 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(제87조제2항의 규정에 의한 소액주주가 아닌 주주등인 임원 및 그와 동조제4항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 조세특례제한법 제46조제12항의 규정에 의하여 법인에게 원천징수의무가 면제되는 경우로서 주주등인 임원중에 당해 법인을 대표하고 있는 자가 따로 있다고 당해 법인이 신고한 때에는 그 신고한 자를 대표자로 하며, 대표자가 2인이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주등(임원 또는 사용인인 주주등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 소득세법 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

다. 인정사실

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑3호증, 을2 내지 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 원고는 주식회사 ○○○○신용금고를 실질적으로 지배하고 있으면서 1997, 경부터 서울 ○○ 부근에 사무실을 마련하여 회사 인수⋅합병과 주식매매 등에 주력하고 있었는데 2000. 9. 하순경 그 사업목적을 화장품⋅의류⋅전자부품의 판매, 수출입업 등으로 하고 있던 주식회사○○○○○를 인수하면서, 2000, 10, 경 근무하던 회사에서 퇴직할 예정이던 원고의 동생인 김○○에게 위 회사의 대표명의를 위 김○○으로 하여 등기하겠다고 하였고, 김○○도 퇴직한 후 새로운 사업을 해볼 생각으로 이에 동의하였다.

"(2) 주식회사○○○○○는 자본의 총액을 5,100만 원으로 하여 1994. 3. 30. 설립 되었는데, 원고가 이를 인수한 이후인 2000. 9. 25. 그 상호를○○○○○○○'로 변경 하고, 회사의 목적에 금융서비스업, 기업의 흡수 합병에 관한 중개, 기업의 자금조달, 운용, 투자 등에 관한 상담 및 조언제공 등을 추가하고, 원고의 동생인 김○○을 대표이사로, 본점을 서울 ○○구 ○○동 000-0에서 서울 ○○구 ○○동 000-00으로 변경하여 각 등기하였고, 관할세무서에는 2000. 9, 25,을 신설일로, 주 업종을 기업컨설팅으로 하고 주주를 원고의 처 이○○(45%), 친구인 유○○(35%), 오○○(20%)으로 하여 신고하였다.", "(2) 주식회사 ○○○(이하○○○'라 한다)의 대표이사로 ○○○○○를 사실상 지배하고 있던 이○○는 2000. 7, 초순부터 ○○○○○의 운영자금을 마련하기 위하여 ○○○○은행 등과 접촉하면서 2천만 달러 정도의 해외전환사채 발행을 추진해 오다가 2000. 10, 16.부터 ○○○○○의 해외전환사채를 발행하게 되었다.",(3)원고는 위 이○○와, 2000. 11. 22. 경 이○○가 주식회사 ○○○○○○금고로부터 153억원을 제3의 회사명의를 이용하여 대출받는 과정을 주선하면서 알게 되었는데, 2000, 12. 경 이○○로부터 위 해외전환사채의 인수를 권고 받고, 그 중 300만 달러 정도를 매입하기로 위 이○○와 약속하였다.

(3) 원고는 김○○을 시키거나 직접 ○○○ 증권, ○○증권, ○○증권, ○○증권, ○○은행과 ○○은행 등에 ○○○○○○○ 명의로 된 증권거래계좌를 각 개설하였고, 위 해외전환사채의 인수를 위하여 ○○○의 직원인 박○○ 등의 도움을 받아 ○○○ 증권에 ○○○○○○○ 명의의 외화증권매매계좌(계좌번호 : 0l4-45500046)를 개설하였다.

(4) 2001. 1. 22. ○○○○ 증권에 개설되어 있는 ○○○○○○○ 계좌에서 14억 2,000만원이, ○○은행 ○○지점에 개설되어 있는 ○○○○○○○ 계좌에서 900만원이, ○○증권 ○○지점과 ○○증권 ○○지점의 각 ○○○○○○○ 계좌에서 합계 21억 9,850만원이, 그리고 김○○의 친구인 임○○ 명의 ○○ 증권 계좌에서 5억 4,000만원이 각 위 ○○○○○○○ 명의의 외화증권매매 계좌로 송금되었고, 다시 2001. 1. 26. ○○은행 ○○지점의 ○○○○○○○ 계좌에서 3억 2,750만원이 위 외화증권매매 계좌로 송금되었으며, 그 직후 위 외화증권매매 계좌에 있던 자금 중 38억 2,020만원으로 미화 300만 달러 상당의 ○○○○○ 해외전환사채가 ○○○○○○○ 명의로 매수되었다.

(5) 위 ○○○○○○○ 명의 해외전환사채는 2001, 1. 29, 주식전환청구가 되어 2001. 2. 8. ○○○○○의 주식 1,334,042주로 전환되었고, 위 주식 1,334,042주는 같은 달 10. ○○증권 ○○지점 및 ○○증권 ○○지점의 각 ○○○○○○○ 계좌로 50만 주씩,2001. 2, 19, ○○증권 ○○지점의 ○○○○○○○ 계좌로 334,042주가 각 이체되었고, 그 중 82,700주는 ○○ 증권의 임○○ 명의 계좌로 이체되었다가, 모두 2001, 2, 20.부터 같은 달 23.까지 사이에 합계 19,286,399,036원에 매도되었다.

(6) 위 매도대금 중 17,565,229,328원은 ○○○○○○○ 명의의 ○○은행 계좌(번호 :00I-25-0022-587)로, 나머지는 임○○의 명의로 된 ○○은행계좌로 각 이체되었다가 2001. 2, 23,부터 2001, 4. 18, 사이에 ○○○○○, ○○○○, ○○○, 임○○ 등 명의로 된 계좌로 각 이체 되거나 현금으로 인출되었으며, 그 중 10억원은 2001. 2. 28. ○○○○○○○ 명의로 된 ○○증권 ○○지점 계좌로 이체되기도 하였다

(7) 위 입금 및 계좌이체, 출금과정에서 김○○은 원고의 지시를 받아 자신의 친구인 임○○에게 부탁하여 그 명의로 증권계좌를 개설한 것을 비롯하여 위 업무일체를 담당하였다.

(8) 한편, 서울 ○○구 ○○동 749 대 803,9㎡ 및 그 지상 6층, 지하 2층 건물(철근콘크리트 라멘조 콘크리트 슬래브지붕 6층 근린생활시설 판매시설)은 2001. 3, 30, 임의경매로 인한 낙찰을 원인으로 하여 같은 해 4, 10, ○○○○○○○ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌다가, 다시 2001. 8. 31.자 매매를 원인으로 2001. 9. 20. 주식회사 ○○○○○ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 위 토지의 2001. 공시지가는 ㎡ 당 3,900,000원이었다.

(9) ○○○○○○○는 2000. 9. 25.부터 2002. 9. 30.까지 서비스 및 기업컨설팅업을 영위하면서 2000년 2기분부터 2001년 2기분까지 부동산임대업과 관련하여 부가가치세 신고를 아래 표 기재와 같이 하였다.

(단위 : 원)

기별

매출과표

매입과표

납부세액

2000년2기

0

0

0

2001년1기

64,738,220

1,315,546

6,342,267

2001년2기

100,142,230

3,636,194

9,650,603

합계

164,880,450

4,951,740

15,992,870

(10) 원고는 주식회사 ○○상호신용금고를 사실상 지배하고 있었으나 외부적으로 나타난 원고 명의의 2001. 당시 소유재산으로는 주식회사 ○○, 주식회사 ○○○○○ 등의 비상장주식 14,600주, 액면가 98,000,000원이 있었고, 부동산이나 다른 금융자산을 보유하지는 않았으며, 2001. 소득으로는 주식회사 ○○○○○ 등으로부터 받은 근로소득 57,000,000원이 있을 뿐이다.

(11) ○○○○○○○의 회계장부나 과세관청에 대한 신고에는 이 사건 해외전환사채 매매와 관련된 거래가 일체 기록되지 아니하였고, 위 해외전환사채의 매매자금의 원천이 가수금 등으로 기록되지도 않았으며, 김○○은 수사기관에서 원고의 ○○사무실에 가본 적은 없어 어딘지 잘 모르고 ○○○○○○○의 본점소재지로 기재된 서울 ○○구 ○○동 467-23에는 실제 사무실이 존재하지 않는다고 진술하였다.

라. 판단

(1)첫째 주장에 대하여

"주식회사와 같은 법인을 지배하는 실질적인 대표자나 지배주주 또는 업무를 집행하는 대표이사 등(이하실질적 대표자 등'이라 한다)이 자신이 지득한 사업의 기회를 이용하여 외관상 주식회사의 명의로 자금을 마련한 뒤, 주식회사의 명의로 거래행위를 하고 그 수익을 처분한 경우에 위 행위를 명의자인 법인의 행위로 볼 것인가 아니면 위 거래과정을 실질적으로 주도한 실질적인 대표자 등의 개인 행위로 볼 것인가에 있어서는 주식회사에 의한 독자적인 재산취득을 인정하고, 그 거래행위에 따른 이익과 손해를 귀속시키면서 구성원들과는 별도의 과세단위로 주식회사를 인식하여 주식회사가 취득한 자금을 유출할 때 이를 법인세법 제67조에 의한 소득처분으로 과세하고, 구성원의 노력으로 주식회사에 귀속된 재산이라 하더라도 상여나 배당 등 정당한 형식의 금원이 아닌 한 주식회사 구성원에 대한 환원을 금지하고 있는 현행법령의 취지에 비추어 볼 때 실질적 대표자 등이 일단 주식회사의 명의로 자금을 마련하여 주식회사의 명의로 거래행위를 하는 경우 그 거래행위로 인한 법률적⋅실체적 효과는 원칙적으로 외형상의 거래행위자에게 귀속시킬 의도로 행하였다고 보아야 할 것이며, 예외적으로 당해 주식회사가 일체의 실체 없이 외형만이 존재할 뿐인데 단지 특정 거래의 행위 등을 위장하기 위한 목적으로 실질적 대표자 등이 이를 이용하였을 때에 한하여 그 거래가 행하여진 형식에도 불구하고 그 거래의 실질에 따라 그 효과를 실질적 대표자 등에게 직접 귀속시킬수 있다고 보아야 할 것이다. 또한 이렇게 거래의 명의가 아닌 실질 거래에 의한 과세를 해야 한다고 다투는 경우에 있어서는 그에 따른 실질과세가 가능하다는 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이므로(○○○ 1984.6.26. 선고 84누68 판결 참조), 이 사건 처분이 명의자인 ○○○○○○○에게 귀속시킬 거래가 아닌, 원고에게 직접적으로 귀속되는 거래라고 주장하는 원고에게 ○○○○○○○가 일체의 실체가 없고 외형만이 존재할 뿐이며 단지 이 사건 처분의 대상이 된 전환사채 거래행위 등을 위장하기 위한 목적으로 실질적 대표자 등이 이를 이용한 경우에 해당 한다는 점에 대한 입증책임이 있다고 할 것이다.",돌이켜 보건대, 앞서 본 인정사실에 의하면 ①원고가 ○○○○○○○를 인수한 것은 이 사건 처분의 기초가 된 원고와 이○○ 사이의 거래행위가 있기 3개월 전인 2000. 9. 경으로 그 인수목적은 원고가 당시 종사하고 있었고, ○○○○○○○의 목적 사업으로 등기한 기업의 인수⋅합병 및 이에 관련한 컨설팅 등에 활용하기 위한 것으로 보이고, 이 사건 처분의 내용으로서 해외전환사채의 인수, 주식전환 등은 기업의 인수⋅합병 등의 수단 중 하나로 널리 사용되는 점, ② ○○○○○○ ○ 명의의 계좌로 입금되어 ○○○○○의 해외전환사채 인수대금으로 사용된 금원들은 별다른 외형적인 자산이 없는 원고로부터 직접 입금된 자금이 아닌, 제3자로부터 ○○○○○○○의 계좌로 차용 등 거래의 형식을 빌려 입금되었을 것으로 추단되는데, 원고는 자신의 자금으로 위 인수대금을 마련하였다고 하면서도 위 인수대금의 출처, 구체적인 조달방법과 형식, 조달의 주체 등에 대한 주장 및 이를 뒷받침할 자료를 전혀 제시하지 못하고 있는 점, ③ 위 ○○○○○ 해외전환사채 주식전환 후 처분대금 중 상당부분은 ○○○○○, ○○○○, ○○○와 같은 제3자에게 ○○○○○○○로부터의 입금 형식으로 계좌 이체되었고, 그중 10억원은 ○○○○○○○ 명의의 다른 계좌로 입금되었던 점, ④ ○○○○○○○ 명의 거래의 상당부분은 ○○○○○○○를 통해 새롭게 사업을 해 볼 목적을 가지고 있던 ○○○○○○○의 대표이사 김○○이 수행한 점, ⑤○○○○○○○는 위 거래 이후 공시가격으로 30억원이 넘는 토지와 건물을 취득하였고, 부동산 임대소득으로 상당한 정도의 매출을 올리고 있었던 점 등을 종합하여 보면 ○○○○○○○의 소재지에 실제 사무실이 존재하지 아니하였다는 김○○의 진술이나 ○○○○○○○가 해외전환사채를 매입할만한 자금이 없었고 별다른 자산이 없어 금원을 차입할만한 능력이 없었다거나, 위 해외전환사채의 구입자금이 ○○○○○○○의 가수금으로 회계 장부상 등재된 바 없다는 사정만으로는 ○○○○○○○가 실체가 전혀 없고 외형만이 존재할 뿐이고 단지 이 사건 처분의 대상이 된 전환사채 거래행위 등을 위장하기 위한 목적으로 원고가 이를 이용한 것이라고 쉽게 단정하기 어렵다고 할 것이어서 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 둘째 주장에 대하여

법인세법 112조 및 제116조 등에 기하여 납세의무가 있는 법인은 모든 거래행위에 대하여 이를 장부에 기장하고, 지출증빙서류를 수취하여 보관할 의무가 있으므로 이를 기재하지 아니하고 누락하였을 때는 특별한 사정이 없는 한 누락된 거래행위로 인하여 발생한 수익 전부가 사외유출된 것으로 보아야 할 것이고, 위 누락된 거래행위로 인한 이익이유출된 것이 아니라는 특별한 사정은 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것인데(대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 참조), 이 사건 주식처분에 관련된 거래행위 일체가 ○○○○○○○의 회계장부에 기재되거나 신고되지 아니한 것은 앞서 본 바와 같고, 비록 위 주식처분이익 중 10억원이 ○○○○○○○의 다른 계좌로 이체 되었다고 하더라도 위 이체시기가 2001. 2. 28로 ○○○○○○○의 경매에 의한 부동산 취득시점인 2001. 3. 30.과는 상당한 차이가 있어 위 사정만을 가지고 유출이 없었다고 보기 어려워 위 주장도 이유 없다.

(3) 셋째 주장에 대하여

"살피건대, 원고가 법인세법 시행령(2001, 12. 31, 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제1호 나목의임원 또는 사용인'에 해당되는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고는 ○○○○○○○와 사용관계에 있지 아니함은 분명하고, 대표이사나 이사회의 일원으로 위 주식처분이익의 귀속 당시 법인세법시행령 제43조 제6항 각호의 임원에 해당한다고 볼 수도 없으므로 원고를 ○○○○○○○의 임원 또는 사용인으로 보고 상여로 처분한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.",이에 대하여 피고는, 이 사건 처분은 위 주식처분이익의 귀속이 불분명한 상태에서 원고가 ○○○○○○○의 실질적 대표자이므로 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에 의하여 원고에게 상여처분을 하였다고 주장하나, 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정은 소득의 귀속을 간주하는 규정일 뿐 그에 따른 구체적인 소득의 인정은 법인세법 시행령 제106조 제1항 제1호 각목의 규정에 따라 해야 할 것이므로 원고에 대하여는 위 시행령 제106조 제1항 제1호 라목을 적용하여 기타소득으로 처분을 할 수 있음은 별론으로 하고 원고를 임원 또는 사용인으로 보아 원고에 대한 사외유출 소득을 상여로 인정하여 소득처분을 할 수는 없다고 봄이 상당하다.

3.결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.