2019초기245 배상명령신청

2 . 울산지방법원 2019 . 4 . 23 . 선고 2019고단1024 판결

피고인을 징역 1년 6월에 처한다 .

제2 원심판결에 대한 피고인의 항소를 기각한다 .

피고인은 배상신청인에게 110 , 000 , 000원을 지급하라 .

위 배상명령은 가집행할 수 있다 .

가 . 검사 ( 제1 원심판결에 관하여 )

1 ) 제1 원심판결 중 2016고단2200 사건 배임의 점에 관하여 , 피고인은 피해자로부 터 부동산에 대한 계약금과 중도금을 지급 받아 피해자에 대한 소유권이전등기를 해줄 임무가 발생하였으나 위 임무에 위배하여 위 부동산을 담보로 1억 8 , 000만 원을 대출 받고 근저당권을 설정하여 주었는바 , 피고인은 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었다 . 고 할 것이어서 배임죄가 성립함에도 , 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2 ) 제1 원심이 선고한 형 ( 징역 1년 ) 은 너무 가벼워서 부당하다 .

나 . 피고인 ( 제2 원심판결에 관하여 )

제2 원심이 선고한 형 ( 징역 1년 6월 ) 은 너무 무거워서 부당하다 .

2 . 제1 원심판결에 관한 항소에 대한 판단 ( 검사의 제1 원심판결 중 2016고단2200 사건 의 배임의 점에 관한 사실오인 또는 법리오해 주장에 관하여 )

가 . 제1 원심판결 중 2016고단2200 사건 배임의 점 공소사실의 요지

피고인은 2012 . 9 . 14 . 경 울산 남구 ○○로 106에 있는 피고인이 건축주인 ' ①①빌 ' 신축빌라의 공사현장 분양사무실에서 위 빌라 * * 호에 대한 분양계약을 피해자 B와 체 결하였다 .

피고인과 피해자는 계약 당일 계약금 2 , 300만 원 , 2012 . 9 . 24 . 1차 중도금 5 , 000만 원 , 2012 . 10 . 26 . 2차 중도금 5 , 000만 원 , 2012 . 12 . 4 . 3차 중도금 5 , 000만 원 , 준공 후 잔금 4 , 000만 원을 지급하고 , 위 빌라에 대한 소유권보존등기를 완료하는 즉시 피 해자에게 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 교부하기로 약정하였다 .

피고인은 위 약정에 따라 피해자로부터 계약금과 중도금 합계 1억 7 , 300만 원을 피 고인의 처 C명의의 농협 예금계좌 ( 계좌번호 : 302 - XXXX - Xxxx - xx ) 로 건네받았으므로 , 잔금기일에 피해자로부터 잔금을 수령함과 동시에 피해자에게 위 빌라에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 발생하였다 .

그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2013 . 3 . 29 . 경 피고인의 처 C명의 로 위 빌라 * * 호에 대한 소유권보전등기를 경료한 후 , 같은 날 한마음새마을금고로부 터 대출을 받으면서 위 빌라에 채권최고액 1억 8 , 000만 원의 근저당권설정등기를 경료 하여 주었다 .

이로써 피고인은 위 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액에 해당하는 재산상의 이익을 취득하고 , 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다 .

나 . 원심의 판단

원심은 , 피고인이 피해자와 사이에 부동산 매매계약을 체결한 뒤 피해자로부터 계 약금 및 중도금을 지급 받은 사실은 있으나 , 중도금을 받은 부동산 매도인이 매수인의 사무를 처리하는 자에 해당한다고 보기 어려운바 , 피고인에 대하여 배임죄가 성립되지 않는다고 판단하였다 .

다 . 당심의 판단

1 ) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산 상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으 로써 성립하는 것으로 , 여기에서 그 주체인 ' 타인의 사무를 처리하는 자 ' 란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전 행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다 ( 대법원 2004 . 6 . 17 . 선고 2003도7645 전원 합의체 판결 ) .

부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하 거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다 . 그러나 중 도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거 나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗 어날 수 없다 . 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호 · 관리할 신임 관계에 있게 된다 . 그때부터 매도 인은 배임죄에서 말하는 ' 타인의 사무를 처리하는 자 ' 에 해당한다고 보아야 한다 . 그러 한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주 기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다 . 이는 매수인 과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다 ( 대법원 2018 . 5 . 17 . 선고 2017 도4027 전원합의체 판결 ) .

2 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 , 즉 , ① 피고인은 2012 . 9 . 14 . 경 피해자 B와 사이에 울산 남구 ○○로 106 ' ①① ' * * 호에 대한 분양계약을 체결하였던 점 , ② 위 피해자는 계약 당일 피고인에게 계약금 2 , 300 만 원을 지급하였던 점 , ③ 피고인과 피해자는 위 계약 당시에는 계약금 외 잔금을 준공 후 지급하기로 하였다가 , 피고인이 중도금 1억 5 , 000만 원을 지급하면 최초 매매대금에서 2 , 485만 원을 할인해주겠다고 제안하자 피해자가 이에 응하여 2012 . 9 . 24 . 1차 중도금 5 , 000만 원 , 2012 . 10 . 26 . 2차 중도금 5 , 000만 원 , 2012 . 12 . 4 . 3차 중도금 5 , 000만 원을 지급하였던 점 , ④ 그러나 피고인은 2013 . 3 . 29 . 경 피고인의 처 C명의로 위 빌라 * * 호에 대한 소유권보전등기를 경료한 후 , 같은 날 한마음새마을금고로부터 대출을 받 으면서 위 빌라에 채권최고액 1억 8 , 000만 원의 근저당권설정등기를 경료하여 주었던 점 등을 종합하면 , 피고인이 피해자에 대하여 위 빌라에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있는 가운데 임의로 위 빌라를 담보로 제공하였음을 알 수 있고 , 이러한 피 고인의 행위는 피해자와의 신임관계를 저버리는 임무위배행위로서 배임죄가 성립한다 . 따라서 원심 판단에는 배임죄에서 ' 타인의 사무를 처리하는 자 ' 에 관한 법리를 오해하 여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 , 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다 .

3 . 제2 원심판결에 관한 항소에 대한 판단

살피건대 , 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이 다 . 그러나 한편 , 피고인은 동종 사기범죄로 인하여 처벌받은 전력이 있음에도 불구하 고 또다시 이 사건 범행을 범하였고 , 피해 금액이 상당한 점 , 그럼에도 불구하고 피해 가 회복되지 아니한 점 , 그 밖에 피고인의 경제적 형편 , 나이 , 성행 , 환경 , 범행 후의 정황 , 원심판결 선고 후의 사정 변경 여부 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건 을 종합하면 , 원심의 형은 합리적이고 적정한 범위 내에 있는 것으로 보이고 지나치게 무거워 부당하다고 할 수 없다 . 따라서 피고인의 주장은 이유 없다 .

4 . 결론

그렇다면 제1 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 있으므로 , 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1 원심 판결 중 무죄 부분을 파기한다 . 위와 같이 파기되어 유죄로 인정되는 부분과 제1 원심 판결 중 유죄 부분의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다 . 따라서 피고인 에 대해서는 하나의 형이 선고되어야 하므로 , 제1 원심판결 중 유죄 부분도 함께 파기 한다 . 그러므로 검사의 항소를 받아들여 제1 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음의 [ 다시 쓰는 제1 원심판결 이유 ] 기재와 같이 판결하고 , 당심 배상신청인의 배상명령신청을 인용하기로 하며 , 제2 원심판결에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므 로 , 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

[ 다시 쓰는 제1 원심판결 이유 ]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 중 전과관계 , 2016고단754에 관한 부분 및 2016고단 2200 중 사기에 관한 부분은 제1 원심판결 해당란 기재와 같으므로 , 형사소송법 제369 조에 따라 이를 그대로 인용한다 . 당심에서 추가로 인정하는 2016고단2200 중 배임에

관한 범죄사실은 판시 제2의 가항 기재와 같다 . 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 제 1 원심판결 중 증거의 요지란 [ 2016고단2200 ] 에 ' 1 . C에 대한 경찰 피의자신문조서 ' , ' 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 ' 를 각 추가하는 것 외에는 제1 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 , 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다 .

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 형법 제347조 제1항 ( 사기의 점 ) , 형법 제355조 제2항 , 제1항 ( 배임의 점 ) , 각 징역

형 선택

1 . 경합범처리

형법 제37조 후단 , 제39조 제1항

1 . 경합범가중

형법 제37조 전단 , 제38조 제1항 제2호 , 제50조 ( 형과 범정이 가장 무거운 피해자 D

에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중 )

1 . 배상명령 및 가집행선고

소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항 , 제31조 제1항 , 제2항 , 제3항

양형의 이유

살피건대 , 피고인이 2016고단754 사건의 피해자와 합의하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점 , 이 사건 각 죄는 판결이 확정된 사기죄와 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결을 선고할 경우와 형평을 고려하지 않을 수 없는 점 등은 인정된다 .

그러나 한편 , 피고인은 피해자들을 기망하여 재산상 이익을 편취하였고 , 부동산의 소 유권이전등기의무가 있음에도 그 부동산을 담보로 이용하여 금원을 대출받았는바 죄질 이 좋지 않으며 , 그 피해 금액이 상당한 점 , 범행 후 오랜 시간이 지났으나 2016고단 2200 사건의 피해자와 합의하지 못하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 바라고 있는 점 , 그 밖에 피고인의 나이 , 성행 , 가정환경 , 범행의 동기와 경위 , 범행의 수단과 결과 , 범행 전후의 정황 , 원심판결 선고 후의 사정 변경 여부 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건 등을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다 .

판사 김정성

판사 이현일

단일한 선고형으로 처단할 수 없으므로 각 원심판결 별로 항소이유를 판단한다 .