소송대리인 법무법인 로앤로

담당변호사 박문학

2. 주식회사 B2은행

3. 주식회사 B3은행

2. 피고 주식회사 B3은행은 피고 주식회사 B2은행에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 피고 주식회사 B2은행은 소외 C에게 위 근저당권설정등기에 대하여 채권최고액 24,000,000원의 범위 내에서 근저당권이전등기절차를 이행하라.

4. 소송비용은 피고들이 부담한다.

가. 피고 B1 및 D, C, E가 별지(생략) 목록 각 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다) 중 각 1/4지분을 공유하고 있는 상황에서 피고 주식회사 B2은행(당시 상호는 주식회사 XX은행이었는데, 이후 피고 주식회사 B2은행에 합병되었다. 이하 '피고 B2 은행'이라 한다)이 2003. 8. 1. 이 사건 부동산 중 피고 B1 및 D, C, E의 각 1/4지분 전부를 공동담보로 하여 채무자 B1, 채권최고액 1억 9,500만원으로 하는 근저당권설정등기를 1순위로 경료받았다.

나. 피고 B2은행이 2005. 4. 8. 이 사건 부동산 중 피고 B1 및 D, C, E의 각 1/4지분 전부를 공동담보로 하여 채무자 E, 채권최고액 3,900만원으로 하는 근저당권설정등기를 2순위로 경료받았고, 원고는 2005. 11. 15. 이 사건 부동산 중 C의 1/4지분에 관하여 채무자 C, 채권최고액 2,400만원으로 하는 근저당권설정등기를 3순위로 경료받았다.다. 원고는 이 사건 부동산 중 C의 1/4지분에 대하여 부산지방법원 2007타경51535호로 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 2007. 11. 21. 경매절차가 개시되어 2008. 6. 10. 매각이 이루어졌는데, 매각대금에서 집행비용을 제외한 116,733,747원이 1순위 근저당권자인 피고 B2은행에 배당되었고, 원고는 전혀 배당을 받지 못하였고, 2008. 7. 3. 이 사건 부동산 중 C의 1/4지분에 관하여 경료된 원고의 근저당권은 2008. 6. 10.자 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었다.

라. 피고 B2은행은 이 사건 부동산에 관한 1순위 근저당권의 채무자인 B1로부터 나머지 피담보채무액을, 2순위 채무자인 E로부터 피담보채무액을 각 변제받고서 2008. 9. 12. 이 사건 부동산에 관한 1, 2순위 근저당권설정계약을 모두 해지하고서 각 근저당권설정등기를 말소하였다.

마. 이후 피고 주식회사 B3은행(이하 'B3은행'이라 한다)은 2008. 9. 12. 이 사건 부동산 중 각 공유지분 전부에 관하여 채무자 F, 채권최고액 2억 3,400만원으로 하는 근저당권설정등기를 경료받았다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. (1) 살피건대, 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있으므로, 그 1번 저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148 조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 참조).

(2) 위 인정사실에 의하면, 피고 B2은행은 이 사건 부동산 중 피고 B1 및 D, C, E의 각 1/4지분을 공동담보로 채무자 B1로 하는 1순위 근저당권을 경료받았는바, 채무자 B1의 피고 B2은행에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산 중 B1의 1/4지분, C의 1/4지분이 공동담보로 제공된 상황에서 물상보증인인 C의 1/4지분이 먼저 경매되어 피고 B2은행에 대한 B1의 채무가 대위변제되었으므로, 물상보증인인 C는 변제자대위에 의하여 B1의 1/4 지분에 관한 피고 B2은행의 1순위 근저당권을 대위 취득하였다 할 것이고, 이 사건 부동산 중 각 1/4지분 전부에 관한 피고 B2은행의 2순위 근저당권에 이어 C의 1/4지분에 관한 후순위 근저당권자이던 원고는 C에게 이전된 B1의 1/4지분에 관한 피고 B2은행의 1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이다.

나아가 B1의 1/4 지분에 관한 피고 B2은행 명의의 1순위 근저당권설정등기는 C 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이어서 피고 B2은행으로서는 피고 B1에 대한 피담보채무가 소멸하였다 하더라도 그 근저당권설정계약을 해지하여 말소등기를 할 권한을 상실하였다고 할 것이어서, 피고 B2 은행이 2008. 9. 12. 한 B1의 1/4지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기는 아무런 권원 없이 경료되어 무효라 할 것이므로, 원고가 C에 대하여 C의 1/4지분에 관한 근저당권의 피담보채권을 가지고 있고 선순위인 피고 B2은행의 2순위 근저당권이 2008. 9. 12. 소멸된 이상 그 채권을 보전하기 위하여 C을 대위하여 채무자인 피고 B1에 대하여 이 사건 부동산 중 B1의 1/4지분에 관하여 위와 같이 말소된 피고 B2은행 명의의 1순위 근저당권설정등기에 대한 회복등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.

나. 원고가 이 사건 부동산 중 C의 1/4 지분에 관한 근저당권의 피담보채권이던 C에 대한 채권을 보전하기 위하여 C를 대위하여 구하는 이 사건 청구에 따라 이 사건 부동산 중 피고 B1의 1/4지분에 관하여, 피고 B2은행 명의의 1순위 근저당권설정등기가 말소된 이후에 근저당권설정등기를 경료받은 피고 B3은행은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다 할 것이고, 또한 피고 B2은행은 변제자대위에 의하여 피고 B2은행의 1순위 근저당권을 대위 취득한 C에게 저당권이전등기 절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

3. 피고 B3은행의 주장에 관한 판단

피고 B3은행은, 원고가 B2은행 명의의 1순위 근저당권에 관하여 대위에 의한 근저당권이전등기를 경료하지 않은 이상 위 근저당권이 말소된 상황에서 근저당권설정등기를 경료받은 피고 B3은행에 대하여 대위로 대항할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 물상보증인인 C는 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 피고 B2은행 명의의 1순위 저당권을 취득하고, 이는 법률의 규정에 의한 물권의 취득으로 등기를 요하지 않는다 할 것이어서, 대위 취득자인 C나 그를 대위하는 원고는 대위에 의한 근저당권이전등기의 경료 없이도 근저당권의 취득을 주장할 수 있다. 할 것이므로, 피고 B3은행의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고 B3은행은, B2은행 명의의 1순위 근저당권이 피고 B2은행의 자발적 의사에 의하여 말소된 이상 말소회복등기를 구할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 위에서 본 바와 같이 피고 B2은행의 1순위 근저당권설정등기의 말소등기는 물상보증인인 C가 변제자대위에 의하여 피고 B2은행의 근저당권을 대위 취득함에 따라 저당권 설정등기를 말소할 권한을 상실한 피고 B2은행에 이루어져 무효인 이상 대위 취득자인 C나 그를 대위하는 원고는 무효인 말소등기의 회복을 구할 수 있다 할 것이므로, 피고 B3은행의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 (1) 피고 B1은 피고 B2은행에게 이 사건 부동산 중 B1의 1/4지분에 관하여 말소된 피고 B2은행 명의의 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, (2) 피고 B3은행은 피고 B2은행에게 위 근저당권설정등기의 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으며, (3) 피고 B2은행은 C에게 위 근저당권설정등기에 대하여 C를 대위하는 원고가 C의 1/4지분에 관하여 당초 갖던 근저당권의 채권최고액 2,400만원의 범위 내에서 근저당권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.