가. 사실오인 피고인의 법정 진술 및 피해자 D, 경찰관 F의 진술 등에 의하면 피고인이 물색행위를 하여 절도의 실행의 착수를 한 사실을 인정할 수 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 10월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 (1) 원심의 판단 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 주위적 공소사실에 관한 부분은 피고인이 실질적 진정성립을 부인하고 있고, 위 검찰 피의자신문조서 중 해당 부분에 기재된 진술이 피고인이 검찰에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되지도 아니하였으므로 증거능력이 없다.

또한 증인 D은 경찰에서 ‘집을 나갈 때 안방 여닫이 문을 닫아두고 나갔는데 확인해 보니 안방문이 열려있었다’는 취지로 진술하였으나, 이 법정에서는 ‘안방 문이 열려있었으나, 평소에도 환기 때문에 안방 문을 열어 놓고 다니기도 하기 때문에 그날 안방 문을 열어 놓았는지 닫아 놓았는지 모르겠다. 피고인은 현관문 앞에 서 있다가 증인이 들어가자 달아났고, 집안에 누가 뒤지거나 한 흔적은 없었다’는 취지로 진술하고 있는 점, 증인 E은 ’주변 사람들로부터 도둑이 도망가다가 자신의 집 지붕 슬레이트가 파손되었다는 내용을 들었고, 지붕 슬레이트가 파손된 것만 보았을 뿐 피고인을 보지는 못하였다‘는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하면 위 증인 D, E의 법정진술, D, E에 대한 각 경찰 진술조서만으로는 피고인이 절취할 물건의 물색행위를 시작하여 절도죄의 실행에 착수하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원심은 위와 같은 이유로 주위적 공소사실인...