2. 소송비용은 원고가 부담한다.

다음 사실은 갑1 내지 6호증, 갑7호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고는 2003. 5. 14.경 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2003가합35654호 로 손해배상청구의 소를 제기하여, 2004. 7. 16. 위 법원으로부터 원고는 피고에게 2,712,500,000원 및 이에 대하여 2002. 6. 28.부터 2003. 5. 27.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라는 취지의 가집행 선고부 판결을 선고받았다.

나. 원고가 위 제1심 판결에 불복하여 서울고등법원 2004나56501호 로 항소함과 동시에 서울중앙지방법원 2004카기6465호 로 가집행 선고가 붙은 위 제1심 판결의 정본에 기한 강제집행정지신청을 하였고, 2004. 8. 3. 서울중앙지방법원의 담보제공명령에 따라 공탁번호 2004년 금제17145호로 피공탁자를 피고로 하여 2,712,500,000원을 공탁하였다. 이후 위 서울고등법원은 2005. 8. 25. 원고의 항소를 일부 받아들여 피고의 청구를 일부 기각하는 취지의 판결을 선고하였다.

다. 원고와 피고는 위 제2심 판결에 각 불복하여 대법원 2005다56940호 로 상고하였는데, 대법원은 2007. 1. 11. 제2심 판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이를 서울고등법원에 환송하고, 피고의 상고는 기각하는 판결을 선고하였다.

라. 이후 파기환송 후의 서울고등법원(2007나12946) 은 2007. 5. 9. 제1심 판결 중 환송판결로 확정된 부분을 제외한 나머지 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 피고의 원고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2007. 6. 1. 확정되었다.

마. 이에 원고는 2007. 6. 20. 서울중앙지방법원 2007카담30393호 로 위 공탁금에 대한 담보취소결정을 받아 2007. 7. 4. 위 공탁금 2,712,500,000원 및 그에 대한 이자 158,291,095원을 회수하였다.

2. 원고의 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 민사소송법 제215조 제2항 은 ‘본안 판결을 바꾸는 경우 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 집행의 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 손해배상책임은 위험책임이고 무과실책임이므로, 가집행 선고부 판결의 승소당사자는 그가 판결 정본에 기하여 집행에 착수하였었는지 여부를 불문하고 패소당사자가 강제집행을 면하기 위하여 입은 손해를 배상할 책임이 있으며, 패소당사자가 가집행을 면하기 위하여 공탁을 하였다면 그로 인한 손해는 통상 그 공탁금에 대한 민법 소정의 연 5%의 이자 상당액과 그 공탁금에 딸린 이자와의 차액 상당액이 손해가 될 것이므로, 피고는 원고가 위 제1심 판결정본에 기한 강제집행을 면하기 위하여 공탁한 2,7127,500,000원에 대한 회수 전날(2007. 7. 3.)까지의 연 5%의 이자 395,727,739원과 위 공탁금에 딸린 이자 158,291,095원의 차액 상당액인 237,436,644원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

살피건대, 민사소송법 제215조 제2항 에 따라 가집행채권자가 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것이므로 가집행채권자의 고의, 과실을 요하지 아니하는 무과실책임이라고 할 것이다.

그러나 민사소송법 제215조 제2항 에 따른 가집행채권자(가집행 선고부 판결의 승소당사자)의 책임이 위와 같이 무과실 책임이고, 가집행의 선고는 재산권의 청구에 관한 판결을 하는 법원이 직권으로 선고하는 점, 가집행 착수 이전에 패소당사자가 임의 변제 등으로 강제집행을 면하는 경우 승소당사자에게 민사소송법 제215조 제2항 의 책임을 물을 수 없는 점 등의 사정에 비추어 그 적용범위를 합리적으로 제한할 필요가 있다고 할 것인바, 가집행채권자가 가집행의 면제를 받기 위하여 손해를 입은 패소당사자에 대하여 부담하는 손해배상책임은 가집행채권자가 가집행 판결 정본에 기한 집행에 착수하였거나, 가집행채권자의 집행 착수 이전이라고 하더라도 집행에 임박한 경우, 즉 이미 집행문이 부여되었거나 그 이전이라도 승소당사자가 패소당사자에게 이행하지 않으면 집행하겠다는 태도를 보임으로써 패소당사자가 가집행을 면하기 위해 담보를 제공할 수 밖에 없는 상황이 조성되었던 경우에만, 가집행채권자가 그로 인하여 패소당사자가 입은 손해를 배상하여야 한다고 봄이 상당하다.

그런데, 이 사건에서 피고가 위 가집행 선고부 판결에 기하여 원고의 재산에 대하여 집행에 착수하였거나, 또는 집행문부여를 신청하거나 원고에게 임의변제를 하지 아니하면 가집행 선고부 판결을 이용하여 강제집행을 하겠다는 뜻을 밝힘으로써 원고로 하여금 가집행을 면하기 위해 담보를 제공할 수 밖에 없는 상황을 조성하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 먼저 가집행 선고부 판결에 기한 강제집행을 정지하기 위한 공탁을 함으로써 손해를 입었더라도 이를 피고에게 손해배상으로 구할 수는 없다고 할 것이다(원고는, 피고가 소장의 청구취지에서 가집행선고를 구하고 있으므로 피고에게 가집행할 의사가 있었다고 주장하나, 그러한 사정만으로는 제1심 판결 후 피고에게 가집행을 실행할 의사가 있었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 유체동산이나 금전에 대한 가집행의 경우에는 사전통지가 없이 바로 집행이 개시되므로 집행채무자는 집행여부를 미리 알 수 없는 불안한 사정에 놓이게 되나, 이 경우에도 집행채권자는 절차의 신속이나 불필요한 비용이 추가되는 사정 등을 고려하여 일단 채무자에게 임의이행을 촉구한 후에야 비로소 실제 집행에 착수하는 것이 일반적이고 집행채무자는 이로써 집행의 임박여부를 알 수 있게 된다고 할 것이다).

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양현주(재판장) 임대호 강은주

심급 사건

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