가. 사실오인, 법리오해 및 채증법칙 위배 피고인은 경영권양수도계약의 계약당사자인 H의 대리인으로 실사보증금 2억 5,000만 원을 수령하였을 뿐 이를 보관하였던 것이 아니고, 새로운 이사 선임을 위한 임시주주총회 소집결의에 대한 공시를 하고 나서는 위 계약을 파기할 수 없는데, 피해자는 위 공시 이후에 계약을 파기하였으므로 위 파기는 신의칙에 반하는 것이어서 결국 위 실사보증금은 계약금으로 전환되어 피해자 측의 의무불이행에 따라 몰수된 것으로 피고인이 그 반환을 거부하고 이를 H의 요구에 따라 지급하였다고 하더라도 횡령죄가 인정되지 않는다.

또한 피고인에게는 횡령의 고의 및 불법영득의 의사가 없었다.

그러므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인, 법리오해 및 채증법칙 위배의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 400만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인, 법리오해 및 채증법칙 위배 피고인은 원심에서도 위와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 판결문에 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 판시와 같은 여러 사실 즉, ① 피고인은 G의 실질적 사주로서 2011. 6. 초순경부터 2011. 9.말경까지 G의 등기부상 각자 대표이사 중 1인인 I 등과 함께 G를 실질적으로 경영하다가 자금난에 시달리게 되자 G의 경영권을 피해자에게 양도하고 관련 채무를 정리하기 위하여, 2012. 1. 19.경 H을 대리하여 피해자와 사이에 G의 경영권을 25억 원에 양도하기로 하는 경영권 양수도 가계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결한 사실, ② 이 사건 계약에 따르면, "계약 당일 피해자는 H, I에게 실사보증금으로 2억 5,000만 원을...