가. 원고에게,

(1) 피고 1은 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

(2) 피고 2는 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하며,

(3) 피고 3은 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진등기소 2008. 3. 21. 접수 제13946호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 피고 1은 원고에게 53,180,000원 및 이에 대하여 2007. 10. 12.부터 2010. 11. 23.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고와 피고 1 사이에서 생긴 부분은 그 중 20%는 원고가, 나머지는 피고 1이 각 부담하고, 원고와 피고 2, 3 사이에서 생긴 부분은 피고 2, 3이 부담한다.

4. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 3, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3, 12, 13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1, 을 제1, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 개인건설업자인 갑은 2005. 2. 25. 부산 부산진구 범전동 (지번 1 생략) 대 53㎡와 같은 동 (지번 2 생략) 대 40㎡(위 범전동 (지번 1 생략) 대 53㎡와 같은 동 (지번 2 생략) 대 40㎡가 2005. 4. 15. 합병되어 같은 동 (지번 1 생략) 대 93㎡로 되었다. 이하 합병 후의 위 범전동 (지번 1 생략) 대 93㎡를 ‘이 사건 토지’라고 한다)의 소유자인 소외 1과 사이에 건축주를 소외 1로 하고, 시공자를 갑으로 하여 위 토지 지상에 ○○○ 5차 건물(이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)을 신축하는 내용의 공사계약을 체결하였다.

나. 한편, 이 사건 토지의 일부 지분이 2005. 4. 19. 소외 2(2325/9300 지분), 소외 3(691/9300 지분), 소외 4(2325/9300 지분), 피고 1(1634/9300 지분)에게 각 이전되었고, 2005. 10. 27. 위 소외 3의 지분이 피고 1에게, 위 소외 2의 지분이 피고 2에게, 2005. 11. 1. 위 소외 4의 지분이 소외 5에게 각 이전됨에 따라 소외 1, 피고 2, 피고 1, 소외 5가 이 사건 토지를 각 지분(2325/9300)별로 공유하게 되었고, 이 사건 빌라 공사 완료 후인 2005. 12. 26. 별지 목록 제2항 기재 부동산(이 사건 빌라 101호)은 피고 2의 명의로, 이 사건 빌라 201호와 별지 목록 제1항 기재 부동산(이 사건 빌라 202호)은 피고 1의 명의로, 이 사건 빌라 301호는 소외 1의 명의로, 이 사건 빌라 401호는 소외 5의 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다(이 사건 토지도 2005. 12. 26. 대지권으로 설정되었다).

다. 피고 1은 2007. 10. 5. 소외 6과 사이에 이 사건 빌라 201호에 관하여 매매대금을 78,180,000원으로 정하여 매매계약을 체결한 다음, 2007. 10. 12. 소외 6 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 피고 2( 피고 1의 사촌언니)는 2008. 3. 21. 이 사건 빌라 101호에 관하여 2008. 3. 5.자 매매예약을 원인으로 하여 피고 3( 피고 1의 딸) 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다.

마. 갑은 피고들을 상대로 이 사건 제1심 소송을 제기한 후인 2008. 6. 24. 자신의 아들인 원고에게 이 사건 빌라 101호와 202호에 관한 소유권 및 명의신탁자로서의 지위와 이 사건 빌라 201호에 관하여 피고 1에 대하여 가지는 78,180,000원의 손해배상청구권 등을 양도하였고, 2008. 7. 22. 피고 1, 2에게 이를 통지하였다.

바. 갑은 2008. 9. 11. 사망하였고, 그의 상속인들은 2009. 6. 16. 이 사건 빌라 101호와 202호에 관하여 그 소유권이 망 갑에게 있음을 전제로 원고가 이를 단독으로 상속한다는 내용의 상속재산분할협의를 하였다.

2. 당사자의 주장

(1) 원고는, 망 갑이 이 사건 빌라를 신축하여 그 소유권을 원시취득하였는데, 그 중 이 사건 빌라 201호와 202호는 당시 내연관계에 있던 피고 1에게, 이 사건 빌라 101호는 피고 1의 친척인 피고 2에게 각 명의신탁을 하여 각 소유권보존등기를 마쳐 두었고, 이후 수탁자인 피고 1이 임의로 이 사건 빌라 201호를 소외 6에게 매매대금 78,180,000원에 임의로 매도하여 소유권이전등기를 마쳤으며, 수탁자인 피고 2가 임의로 이 사건 빌라 101호에 관하여 피고 3 명의로 소유권이전청구권가등기를 마쳤는바, 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호의 진정한 소유권은 명의신탁자인 망 갑에게 있으므로, ① 망 갑의 단독상속인인 원고에게, 피고 1은 이 사건 빌라 202호에 관하여, 피고 2는 이 사건 빌라 101호에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있고, 피고 3은 피고 2를 대위한 원고에게 위 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있으며, ② 망 갑의 손해배상청구권을 양수한 원고에게, 피고 1은 이 사건 빌라 201호를 소외 6에게 임의로 매각하여 수령한 매매대금 78,180,000원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호는 모두 실제 피고 1의 소유로써 망 갑과 명의신탁계약을 체결한 적이 없고, 오히려 이 사건 빌라 신축공사를 시작할 무렵 피고 1과 망 갑 사이에, 피고 1이 망 갑에게 기존에 공사비 사용을 위해 금원을 대여하였다가 변제받지 못한 금원 및 이 사건 빌라 신축공사를 위한 공사비 사용을 위해 피고 1이 망 갑에게 대여할 금원에 대한 대물변제로써 이 사건 빌라 신축공사가 완료되면 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호에 관하여 피고 1과 피고 1이 지정한 피고 2 명의로 소유권보존등기를 마쳐두기로 합의를 하였는데, 피고 1이 망 갑에게 이 사건 빌라 신축을 위하여 추가로 금원을 대여하였으나 기존 대여금과 추가 대여금을 변제받지 못하게 되자 위 합의에 따라 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호에 관하여 피고 1, 2 명의로 각 소유권보존등기를 마친 것이므로, 위 빌라에 대한 소유권을 확정적으로 취득하였다고 주장한다.

(3) 다시 원고는, 피고 1의 위 주장이 맞다면 피고 1의 망 갑에 대한 피담보채권, 즉 대여금 채권이 있어야 하는데, 그 대여금 채권이 존재하지 않거나 대여금 채권이 존재하더라도 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호의 시가 확정과 청산절차가 이루어져야 하고, 만일 대여금 채권이 존재하지 않는다면 앞서 주장한 바와 같은 원고의 피고들에 대한 청구가 받아들여져야 한다는 취지로 주장한다.

(4) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호를 대물변제로 취득한 것이므로 청산절차가 필요 없고, 설령 청산절차가 필요하다고 하더라도 피고 1의 망 갑에 대한 대여금 채권액이 합계 247,454,000원으로 담보로 제공받은 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호의 실제 평가액(위 빌라에 설정된 담보권 등의 가액을 공제) 합계 167,426,000원을 상회하므로 따로 청산절차를 거칠 필요가 없다고 주장한다.

3. 판 단

가. 인정사실

갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3, 5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1 내지 12, 갑 제9호증의 1 내지 21, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제15호증의 1 내지 4, 갑 제16호증의 1 내지 21, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제19호증의 1, 2, 갑 제20호증의 1, 2, 3, 갑 제21호증의 1, 2, 갑 제22호증의 1 내지 4, 갑 제23호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 7의 증언과 제1심 법원의 국민은행 부산업무지원센터장 및 국민은행 일반업무지원센터장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 망 갑은 이 사건 빌라 뿐만 아니라 부산 부산진구 범전동 (지번 3, 4 생략) 등지에서도 토지 소유주로부터 ○○○ 신축공사를 도급받아 시공하였는데, 그 공사대금을 일부는 직접 수령하는 방법으로, 일부는 각 빌라의 특정 호실을 망 갑이 지정한 제3자 명의로 소유권보존등기를 마치는 방법으로 각 정산한 사실, 이러한 경위로 소유권보존등기 명의를 가지게 된 위 제3자는 망 갑이 시공하는 빌라의 건축주 명의자들로서 건축주 명의자만이 금융기관으로부터 주거환경개선주택자금 대출이 가능하기 때문에 망 갑이 이를 대출받아 공사자금으로 사용하기 위해 그 명의를 빌려온 자들인 사실, 특히 망 갑은 이 사건 빌라에 대한 주거환경개선주택자금대출을 위하여 이 사건 토지 지분을 소외 1, 5, 피고 1, 2로 나눈 다음 그들 명의로 건축허가를 받았고, 이에 따라 피고 1, 2가 건축주 명의자로서 부동산등기법 제131조 제1호 에 의하여 소유권보존등기를 마친 사실, 다른 ○○○ 빌라의 일부 소유권보존등기 명의자는 망 갑의 매각에 따라 그 소유 명의를 제3자에게 이전한 사실(특히 ○○○2차 401호의 경우 피고 1의 명의로 2005. 1. 10. 소유권보존등기가 되었다가 망 갑의 매각에 따라 2005. 8. 25. 소외 8에게 소유권이전등기를 마쳐 주었다), 그에 따라 소유권을 실제 이전받은 제3자가 주거환경주택자금대출 채무도 승계한 사실, 망 갑은 오랫동안 내연관계에 있던 피고 1의 명의로 통장(국민은행, 계좌번호 : 생략)을 개설·관리하면서 수시로 공사자금을 입출금 하거나 대출자금을 입출금한 사실, 이 사건 빌라를 포함한 ○○○ 빌라의 신축공사는 모두 망 갑이 직접 시공하거나 하도급을 주어 시행한 사실 등을 인정할 수 있고, 이에 어긋나거나 어긋나는 듯한 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제4 내지 8호증, 을 제9호증의 1 내지 10, 을 제13호증의 1 내지 4, 을 제14호증, 을 제16호증의 1 내지 8, 을 제17호증의 1, 2, 3, 을 제21호증의 1 내지 67, 을 제23호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고, 달리 반증이 없다.

나. 판 단

(1) 위 인정사실에 의하면, 망 갑은 이 사건 빌라를 신축한 실제 시공자로서 이 사건 빌라의 소유권을 원시취득하였다 할 것이고(다만, 망 갑과 이 사건 빌라 부지 제공자 겸 도급인인 소외 1 사이에서는 이 사건 빌라 301호를 소외 1에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보인다), 이 사건 빌라 중 101호, 201호, 202호에 관하여는 피고 1, 2에게 명의신탁을 하여 그 소유권보존등기를 마쳤다 할 것인바, 망 갑과 피고 1, 2 사이의 위 빌라에 관한 명의신탁약정은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 에 의하여 무효라 할 것이므로, 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호의 소유권은 원시취득자 겸 명의신탁자의 지위를 승계한 망 갑의 단독상속인인 원고에게 회복되어야 한다.

{한편, 피고들은 을 제1호증(위 빌라에 관한 등기필증), 을 제2호증의 1, 2(위 빌라 대지에 관한 매매계약서와 등기필증)를 피고 1이 소지하고 있는 점을 들어 원고의 명의신탁 주장이 부당하다는 취지로 주장하나, 앞서 인정한 사실관계, 특히 망 갑과 피고 1이 오랫동안 내연의 관계에 있었던 점에 비추어 볼 때, 피고 1이 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호에 관한 등기필증과 위 빌라 대지에 관한 매매계약서와 등기필증 등을 소지하고 있다 하더라도 망 갑의 명의신탁 사실을 인정하는데 방해가 된다고는 보이지 아니한다}

(2) 이 사건 빌라 101호와 202호에 관하여

(가) 원시취득자 겸 명의신탁자의 지위를 승계한 원고에게, 피고 1은 이 사건 빌라 202호에 관하여, 피고 2는 이 사건 빌라 101호에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다.

(나) 또한, 무효인 피고 2 명의의 소유권보존등기에 터 잡아 마쳐진 피고 3 명의의 소유권이전청구권가등기 또한 무효의 등기라 할 것이므로, 피고 3은 피고 2를 대위한 원고에게 위 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

(3) 이 사건 빌라 201호에 관하여

(가) 위에서 본 바와 같이 이 사건 빌라 201호의 소유권은 망 갑에게 있다 할 것이므로, 피고 1이 2007. 10. 5. 소외 6에게 이 사건 빌라 201호를 매각하고 2007. 10. 12. 소유권이전등기까지 마친 것은 망 갑으로부터 처분권한을 위임받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 망 갑에 대하여 불법행위를 구성한다 할 것이어서, 피고 1은 일응 망 갑으로부터 손해배상채권을 양도받은 원고에게 매매대금 상당액인 78,180,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

(나) 다만, 갑 제2호증의 1, 을 제23, 24호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 매매계약 이전에 이 사건 빌라 201호에는 2006. 1. 5. 근저당권자 주식회사 국민은행, 채권최고액 2,600만 원의 근저당권이 설정되어 있었고, 임차보증금 500만 원의 임차인이 살고 있었는데, 피고 1과 소외 6이 위 매매계약을 체결하면서 위 근저당권의 피담보채무 2,000만 원과 임차보증금 500만 원의 반환채무를 소외 6이 승계하고 이를 매매대금에서 공제한 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고 1이 위 근저당권 피담보채무와 임차보증금 부분을 임의로 수령하여 사용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 근저당권 피담보채무와 임차보증금반환채무도 원래 망 갑이 부담하고 있던 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 근저당권 피담보채무와 임차보증금반환채무는 피고 1이 배상하여야 할 손해액에서 공제되어야 할 것이다( 피고 1은 위 금액 공제 이외에 나머지 매매대금도 모두 망 갑에게 대여하였거나 이 사건 빌라 신축공사를 위한 자금 등으로 사용되어 이득을 취한 바가 없으므로 손해배상책임이 없다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다).

(다) 따라서, 피고 1은 망 갑으로부터 위 불법행위로 인한 손해배상채권을 양수한 원고에게 53,180,000원(= 78,180,000원 - 20,000,000원 - 5,000,000원) 및 이에 대하여 불법행위일인 2007. 10. 12.부터 피고 1이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2010. 11. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다. 가정적 판단

설령 망 갑의 위와 같은 명의신탁 사실이 인정되지 않는다면, 이 사건 빌라 201호와 202호는 그 소유권보존등기 명의자인 피고 1의 소유로 추정되고, 이 사건 빌라 101호는 그 소유권보존등기 명의자인 피고 2의 소유로 추정된다 할 것이나, 신축된 건물의 소유권은 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것이므로, 건물 소유권보존등기의 명의자가 이를 신축한 것이 아니라면 그 등기의 권리 추정력은 깨어지고, 등기 명의자가 스스로 적법하게 그 소유권을 취득한 사실을 입증하여야 할 것인바( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다30734 판결 등 참조), 피고들은 피고 1이 자금을 대여하여 망 갑이 이 사건 빌라를 신축하였다는 것을 자인하고 있으므로, 피고 1, 2 명의의 각 소유권보존등기는 권리 추정력이 깨어졌다고 할 것이고, 따라서 등기 명의자인 피고 1, 2가 이 사건 빌라 101호, 201호, 202호의 소유권을 적법하게 취득하였음을 입증하여야 한다.

이에 피고들은, 피고 1이 망 갑에게 기존에 빌려 준 대여금 및 이 사건 빌라 신축공사를 위해 앞으로 빌려줄 대여금에 대한 대물변제로써 위 빌라의 소유권보존등기를 피고 1 및 피고 1이 지정하는 피고 2 명의로 마쳐두기로 합의를 하였고, 망 갑이 위 대여금을 변제하지 못하여 위 합의에 따라 소유권보존등기를 마친 것이어서 피고 1, 2는 적법하게 소유권을 취득하였다고 주장하므로, 피고 1이 망 갑에 대하여 위와 같은 대여금 채권을 가지고 있는지, 또한 망 갑과 피고 1 사이에 대물변제 약정이 있었는지에 관하여 살피건대, 을 제3, 7호증, 을 제9호증의 1 내지 10, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증의 1, 2, 3, 을 제15호증의 1, 2, 3, 을 제16호증의 1 내지 8, 을 제17호증의 1, 2, 3, 을 제18호증의 1 내지 5, 을 제19호증의 1 내지 5, 을 제20호증, 을 제21호증의 1 내지 67, 을 제22호증의 1, 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이 점에서 또한 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 피고 1에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 원고의 피고 2, 3에 대한 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결의 피고 2, 3에 대한 부분 및 피고 1에 대한 부분 중 위에서 인정한 부분에 해당하는 원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 각 취소하고, 피고 1, 2로 하여금 원고에게 위 각 소유권이전등기절차의 이행을 명하며, 피고 3으로 하여금 원고에게 위 가등기의 말소등기절차의 이행을 명하고 주1) , 피고 1로 하여금 원고에게 위 인정 금원의 지급을 명하며, 원고의 피고 1에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 제1심은 원고의 피고 3에 대한 소를 부적법하다고 각하하였으므로 이 부분 사건은 제1심 법원에 환송하여야 하나, 제1심에서 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었으므로 당심이 스스로 본안판결을 하기로 한다.