2. 원고들의 주위적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 10분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고들의 각 부담으로 한다.

예비적 청구취지 : 주문과 같다.

아래 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑1∼3, 갑5∼8호증, 을1∼3호증, 을4, 5호증의 각 1, 2, 을6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 각 인정할 수 있다.

가. 소외 2는 1994. 10. 16. 사망하였는데, 사망 당시 공동재산상속인으로서 처 소외 1, 소외 1과 소외 2 사이에서 출생한 딸들인 원고들, 소외 2와 망 소외 3(1984년경 사망) 사이에서 출생한 아들인 피고, 딸들인 소외 4, 소외 5가 있었고, 소외 1은 이 사건 소송절차가 진행중이던 2002. 10. 9. 사망하여 딸들인 원고들이 소외 1이 제기한 이 사건 소를 수계함과 아울러 소외 1의 재산을 공동상속하였다.

나. 소외 2는 사망하기 전인 1990. 10. 25. 공증인가 동방종합법무법인의 공증실에서 같은 법무법인 증서 1990년 제1779호로 민법 제1072조 소정의 증인결격사유가 없는 증인 이희용, 강현진의 참여하에 공증담당변호사 송병률의 면전에서 피고에게 소외 2 소유의 이 사건 토지를 전부 유증하고, 유언집행자로서 이희용을 지정한다는 유언의 취지를 구수하였으며, 공증담당변호사는 위 유언의 취지를 필기한 다음 이를 소외 2와 위 증인들에게 낭독하였고, 이에 소외 2와 증인들이 위 공증담당변호사의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명날인하였다는 내용으로 민법 제1068조 소정의 공정증서작성방식에 의한 유언(이하 '이 사건 제1유언'이라 한다)을 하였다.

다. 소외 2가 사망하자, 피고는 이 사건 토지에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 1994. 11. 7. 접수 제66172호로 소외 2가 사망한 날 유증을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳤다.

라. 이 사건 토지는 소외 2가 사망할 당시 소유한 재산의 전부이다.

2. 원고들의 주장에 대한 판단

가. 주위적 청구에 대한 판단

(1) 당사자들의 주장

원고들은 주위적으로, 소외 2가 사망하기 전인 1993. 7. 20. 공증인가 법무법인 신한종합법률사무소에서 같은 법무법인 증서 1993년 제1901호로 증인 백운태, 이봉구의 참여하에 공증담당변호사 하상현의 면전에서 소외 1에게 이 사건 토지를 유증하고, 유언집행자로서 함중환을 지정한다는 유언의 취지를 필기한 다음 이를 소외 2와 위 증인들에게 낭독하였고, 이에 소외 2와 증인들이 위 공증담당변호사의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명날인하였다는 내용으로 민법 제1068조 소정의 공정증서작성방식에 의한 유언(이하 '이 사건 제2유언'이라 한다)을 한 결과 이 사건 제1유언은 그 작성 후 소외 2에 의한 새로운 유언에 의하여 적법하게 철회되었다 할 것이므로, 무효인 이 사건 제1유언에 터잡아 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 무효로서 말소되어야 한다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 제2유언이 망 소외 2의 의사에 따라 작성되지 아니하여 민법 제1068조 소정의 방식에 위배된 유언에 해당하므로, 이 사건 제2유언이 유효임을 전제로 하는 원고들의 주위적 주장은 이유 없다고 주장한다.

(2) 판 단

그러므로 이 사건 제2유언이 민법 제1068조 소정의 방식에 위배되어 작성되었는지 여부에 관하여 살피건대, 갑4호증의 기재와 증인 백운태의 증언에 의하면, 이 사건 제2유언은 소외 2가 사망하기 전인 1993. 7. 20. 공증인가 법무법인 신한종합법률사무소에서 같은 법무법인 증서 1993년 제1901호로 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 을1∼3호증, 을4, 5호증의 각 1, 2, 을7호증의 1∼11, 을8호증의 각 기재와 이 법원의 감정인 이장원에 의한 필적 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 제2유언이 기재된 공정증서(갑4호증)상의 망 소외 2의 서명은 망인의 필적이 아닌 사실, 원고들은 갑4호증의 존재를 숨겨오다가 피고가 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 1994. 11. 7.부터 6년 이상이 경과된 2001. 4. 26.에서야 이 사건 소를 제기하였는데, 그 이유에 대하여 원고들은 피고가 소외 1을 잘 모시기만 하면 갑4호증의 존재를 말하지 않으려고 하였는데, 소외 1이 2000. 10.경 좌대퇴골 경부 골절상을 입어 구로 성심병원에 입원하였을 때 피고가 소외 1을 병원에서 치료받지 못하도록 하면서 집에만 누워 있으라고 하여 치료를 방해하였고, 이에 딸들인 원고들이 소외 1을 모시게 되면서 이 사건 소를 제기하게 되었다고 주장하는 사실, 소외 2는 소외 1이 딸들인 원고들만을 낳고 아들을 낳지 못하자, 소외 3과의 혼외 관계로서 아들인 피고와 딸들인 소외 4, 소외 5를 낳아 피고가 소외 2의 유일한 아들인 사실, 소외 1은 피고와 소외 4, 소외 5가 호적상 자신의 자녀들로 기재되었다는 이유로 서울가정법원 2002드단74025 로 피고와 소외 4, 소외 5를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한 결과(그 후 소외 1이 사망하여 원고 원고 2가 위 소송을 승계하였다.) 2003. 2. 6. 망 소외 1과 피고와 소외 4, 소외 5 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 판결이 선고되었고, 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, 한편 원고들은 소외 1의 생전에 이 사건 소와 별도로 이 법원 2001가단63722로 소외 2의 전 재산인 이 사건 토지를 소외 2의 유증에 의하여 피고가 단독상속하게 된 결과 원고들의 유류분이 침해되었으므로, 피고를 상대로 유류분의 반환을 구하는 소를 제기한 결과 2004. 7. 28. 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 각 34분의 2 지분에 관하여 2001. 12. 6.자 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 화해가 성립된 사실, 갑4호증상의 증인으로 기재된 백운태는 원고 원고 2와 같은 교회를 다니는 사이로서 위 원고의 부탁에 따라 증인이 되어 주기로 하였는데, 갑4호증 작성 당일 소외 2를 한 번 보았다고 주장하고 있을 뿐 그 이전 또는 이후로 소외 2를 전혀 본 적이 없었고, 그와 아무런 친분도 없었으며, 그 밖에 유언집행자 함종환, 증인 이봉구도 소외 2와 아무런 친분이 없었던 사실, 피고는 소외 2가 사망할 때까지 소외 2를 부양하였고, 갑4호증의 작성 당시 망 소외 2는 만 82세 3개월 남짓의 고령으로서 그 후 불과 약 1년 3개월만에 사망한 사실 등을 각 인정할 수 있으며, 이에 반하는 갑4호증의 기재와 증인 백운태의 증언은 아래에서 보는 바와 같이 각 믿지 아니하고, 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실 및 기초사실에 나타난 바와 같이 갑4호증이 망 소외 2의 뜻이 아닌 원고 원고 2 등의 주도로 작성되었고, 증인들과 유언집행자도 망 소외 2와 아무런 친분관계가 없으며, 오히려 원고들과 친분관계에 있는 자들인 점, 갑4호증에 기재된 망 소외 2의 서명이 망인의 필적이 아닌 점, 피고는 망 소외 2가 사망할 때까지 부양하였을 뿐만 아니라 그의 유일한 아들인 점, 소외 1이 이 사건 소를 제기하게 된 경위를 납득하기 어렵고, 갑4호증의 존재를 그 동안 피고에게 숨겨온 점, 원고들은 소외 1이 이 사건 소를 제기한 후 생존하던 당시에 위 주위적 주장과 배치되는 내용으로서 피고를 상대로 유류분의 반환만을 구하는 소를 제기한 점, 그 동안 원고들과 피고 등 배다른 형제들간의 갈등과 반목이 심했던 점 등의 여러 사정들을 종합하면, 갑4호증은 망 소외 2의 참여 없이 작성되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 제2유언은 민법 제1068조 소정의 방식에 위배되어 작성된 유언으로서 무효라고 할 것이다.

따라서 이 사건 제2유언이 유효함을 전제로 하는 원고의 주위적 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 예비적 청구에 대한 판단

위 기초사실에 의하면, 이 사건 제1유언에 의하여 피고가 망 소외 2의 전재산을 유증받은 결과, 피고는 소외 1이 가지는 법정유류분 34분의 3(법정상속분 34분의 6의 2분의 1)을 침해하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 소외 1의 유류분을 각 136분의 3(34분의 3 × 4분의 1)의 지분비율로 공동상속한 원고들에게 이 사건 토지에 관하여 위 각 지분비율에 따라 원고들 명의의 각 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 각 136분의 3 지분에 관하여 이 사건 소장부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 분명한 2001. 5. 12. 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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