2. 항소비용은 피고가 부담한다.

피고가 2011. 8. 1. 원고들에 대하여 한 각 ○○○○개발구역 이주대책대상자 제외결정을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 피고의 항소심에서의 주장에 대해 아래와 같은 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 이주대책기준일의 법령상 근거 유무

⑴ 피고 주장의 요지

이 사건 이주대책에서 정한 기준일(이하 ‘이 사건 이주대책기준일’이라 한다)은 2003. 12. 1. 개정된 ‘도시개발업무지침’에 근거하여 공고된 것인데 위 업무지침은 법규명령으로서의 효력이 인정되므로, 이 사건 이주대책기준일은 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 소정의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한’ 공시 등이 있는 날에 주1) 해당한다.

⑵ 판단

도시개발업무지침 2-8-13-3의 규정 단서는 “다만, 도시개발구역 지정권자가 투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 이주대책기준일을 별도로 정하여 공고할 수 있다.”고 규정하고 있으나, ㈎ 도시개발업무지침 1-1-1은 “이 지침은 도시개발법 제5조 및 동법 시행령 제25조 등 도시개발법령에서 건설교통부장관이 정하도록 한 사항과 기타 도시개발사업의 시행상 필요한 세부적인 사항을 정함으로써 도시개발사업이 원활히 수행될 수 있도록 함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있는데, 구 도시개발법(2007. 4. 11. 법률 제8376호로 개정되기 전의 것) 제5조 제5항 은 “개발계획의 작성의 기준 및 방법은 건설교통부장관이 이를 정한다.”고 규정하고, 구 도시개발법 시행령(2006. 3. 29. 대통령령 19422호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 은 “동의자 수의 산정방법·절차 등에 관하여 기타 필요한 사항은 건설교통부장관이 정한다.”고 규정함으로써 ‘개발계획의 작성기준 및 방법’에 관한 사항과 ‘동의자 수의 산정방법·절차’에 관한 사항만을 건설교통부장관이 정하도록 하고 있을 뿐, 이주대책 수립·실시에 관한 사항을 건설교통부장관이 정하도록 규정하고 있지는 않은 점, ⑵ 또한 공익사업법 제78조 는 공익사업시행자로 하여금 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립·실시하도록 하고 있으나, 그 위임에 따른 공익사업법 시행령 제40조 , 공익사업법 시행규칙 제53조 는 이주대책대상자에서 제외할 자, 이주대책에 갈음하여 이주정착금을 지급할 경우 등만을 규정하고 있을 뿐 사업시행자 등이 이주대책기준일을 별도로 공고할 수 있다는 규정은 두고 있지 않은 점에 비추어 보면, 위 도시개발업무지침 2-8-13-3의 단서 규정이 도시개발법, 공익사업법 등 관계법령의 위임에 따라 그 규정 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 볼 수 없다. 피고의 주장은 이유 없다.

나. 주민공람 공고일을 기준으로 한 이주대책대상자 제외 여부

⑴ 피고 주장의 요지

이 사건 이주대책기준일(2005. 12. 30.)을 적법한 이주대책기준일로 볼 수 없더라도, 도시개발법 제7조 에 따라 도시개발구역지정 등에 관한 주민공람 공고가 이루어진 2006. 12. 29.은 ‘관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에 해당한다. 따라서 예비적으로 위 주민공람 공고일을 기준으로 할 때, 원고 18, 망 소외인(원고 20의 배우자), 원고 22은 기준일 이후 주택을 취득하였고, 원고 2, 원고 3은 기준일 이전부터 거주한 자에 해당하지 않으므로 이주대책대상자에서 제외된다.

⑵ 판단

이주대책기준일이 되는 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는, 토지수용 절차에 공익사업법을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정 고시 외에 주민 등에 대한 공람 공고를 예정하고 있는 경우 사업인정의 고시일뿐만 아니라 공람 공고일도 포함될 수 있으므로( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007두13340 판결 등 참조), 만약 사업시행자가 이주대책 수립시 주민공람 공고일을 이주대책기준일로 정하였다면 이는 적법한 기준일이 될 수 있다고 할 것이다.

그러나 갑 제1호증의 5, 을 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 이주대책에서는 이 사건 이주대책기준일인 2005. 12. 30.과 보상계획공고일인 2008. 8. 29.만을 이주대책대상자의 선정기준 및 공급할 아파트의 종류·면적 결정기준으로 하였을 뿐 주민공람 공고일은 기준시점으로 하지 않았음이 분명하고, 달리 이 사건 이주대책의 대상자 해당 여부를 주민공람 공고일을 기준으로 결정할 수 있다고 볼 아무런 근거가 없다(피고는 위 대법원 2007두13340 판결 및 서울고등법원 2009. 8. 25. 선고 2008누34254 판결 주2) 등을 들어 이 사건에서도 주민공람 공고일을 이주대책기준일로 볼 수 있다고 주장하나, 위 판결들은 공고된 이주대책기준일 자체가 주민공람 공고일과 일치하는 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리한다). 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 이주대책 수립·실시에 관한 재량 범위 내의 처분인지 여부

⑴ 피고 주장의 요지

사업시행자는 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하고 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정함에 있어 재량을 가진다. 그러므로, 가사 이 사건 이주대책기준일이 위법하다고 하더라도 위 날짜를 기준으로 하여 원고들에게 일정규모 이하(전용면적 85㎡ 또는 60㎡ 이하) 주택을 특별공급하기로 결정한 이 사건 각 처분은 피고의 재량권에 근거한 것으로서 위법하다고 할 수 없다.

⑵ 판단

사업시행자는 공익사업법 제78조 제1항 에 따라 이주대책대상자를 위하여 이주대책을 수립·실시하거나 이주정착금을 지급하여야 하는바, 이주대책대상자에서 제외되는 경우를 열거한 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 소정의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’은 이주대책대상자와 아닌 자를 정하는 기준이지만, 나아가 사업시행자가 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자와 이주정착금을 지급하여야 할 자를 정하는 기준이 되는 것은 아니므로, 사업시행자는 이주대책기준을 정하여 이주대책대상자 중에서 이주대책을 수립·실시하여야 할 자를 선정하여 그들에게 공급할 택지 또는 주택의 내용이나 수량을 정할 수 있고, 이를 정하는 데 재량을 가지므로, 이를 위해 사업시행자가 설정한 기준은 그것이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두23709 판결 , 2009. 3. 12. 선고 2008두12610 판결 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 만약 피고가 이 사건 이주대책기준일을 기준으로 하여 이주대책대상자 해당 여부를 결정한 것이 아니고(즉, 이 사건 이주대책기준일을 이주대책대상자 결정 기준으로 사용한 것이 아니고) 원고들을 이주대책대상자에 포함시키되 그 분양할 주택의 종류, 면적에 차등을 두었을 뿐이라면 이는 특별한 사정이 없는 한 적법하다고 볼 수 있을 것이나, 갑 제4호증의 1 내지 22, 갑 주3) 제5호증 의 각 기재와 변론 전체의 취지 및 이 사건 각 처분의 경위 및 근거에 관한 피고의 주장내용(기록 77, 78면)을 종합하면 피고의 이 사건 각 처분은 원고들이 이주대책대상자에서 제외됨을 전제로 한 것임이 주4) 인정되므로, 그에 관하여 위 법리에 따른 재량이 존재한다거나 그 재량범위 내의 처분이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 허경호 전출로 인하여 서명날인 불능

주1) 제1심이, ‘서울특별시장이 공고한 이주대책기준일인 2005. 12. 30.을 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 말하는 “공익사업을 위한 관계 법령에 의한 공시 등이 있는 날”에 해당한다고 볼 아무런 근거가 없다’고 판단한 것에 대한 주장이다(제1심 판결문 7면 17 내지 20행).

주2) 상고심 판결 : 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두16244 판결(상고심 절차에 관한 특례법 제4조, 제5조에 의한 상고 기각)

주3) 원고들에 대한 각 심사결과통지(갑 제4호증의 1 내지 22)와 달리 ‘공급구분’란에 ‘이주자주택’이라고 기재되어 있다.

주4) 따라서, ‘제1심이 이 사건 각 처분의 내용을 임의로 해석하여 이주대책대상자 제외처분이라고 사실인정을 한 것은 부당하다’는 취지의 피고 주장(이 사건 항소심 변론종결 후 제출된 참고서면 2면) 역시 받아들일 수 없다.