나. 저작권법 제93조 제2항, 제3항의 규정취지

나. 저작권법 제93조 제3항은 손해액의 입증의 곤란을 구제하기 위한 규정이라는 점, 손해를 입은 자는 그가 실제로 입은 손해액 이상을 전보받을 수 없다는 손해배상의 일반원칙 및 형평의 원칙 등에 비추어 볼 때, 같은 조 제2항, 제3항의 규정은 저작권의 침해를 당한 자는 침해자가 얻은 이익 또는 권리(저작권)의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 이익을 선택적으로 구할 수 있다는 취지로 해석함이 타당하다.

2. 피고는 보관중인 별지제1목록 기재 서적 중 별지제2목록 ㈁란기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형을 각 폐기하라.

3. 피고는 원고에게 금 649,505원 및 이에 대한 1991.6.1.부터 1992.6.5.까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

5. 소송비용은 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지 2는 피고의 각 부담으로 한다.

6. 제1항 내지 제3항은 각 가집행할 수 있다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(각 저작권등록증), 을 제8호증의 1(국민학교 국어 읽기1-1), 2(국민학교 국어 쓰기1-1), 3(국민학교 국어 말하기, 듣기1-1), 공증부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 기재에 의하여 사문서부분의 전정성립이 추정되는 갑 제13호증(진술서)의 각 기재 및 당원의 학국교육개발원장에 대한 사실조회결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 삽화 등을 그리는 화가이고, 피고는 국민학교용 전과 등을 전문으로 출판하는 회사인 사실, 한국교육개발원은 1987.5.18.경 교육부(당시의 문교부)의 위탁을 받아 국민학교 국어 말하기, 듣기, 읽기, 쓰기, 교과용 도서를 연구 개발하여 교육부가 수차례 심의하여 그 내용을 수정, 확정하여 이를 1989년부터 국민학교 교과서로 사용하고 있는 사실, 한국교육개발원은 위 국어 교과서 개발과정에서 삽화제작전문가들의 추천을 받아 원고에게 위 교과서에 수록될 삽화의 제작을 의뢰하여 원고가 별지제2목록 ㈀란 기재와 같이 국민학교 국어 읽기 1-1에 수록될 삽화 35점, 말하기 듣기 1-1에 수록될 삽화 63점, 쓰기 1-1에 수록될 삽화 21점을 제작하여 두고 삽화료로 금 1,200,000원을 지급받은 사실, 위 교과서 및 뒷 표지에는 '삽화가 안병원'이라고 표시되어 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 당원의 한국교원개발원장에 대한 사실조회결과 중 일부는 믿지 아니하고 달리 반증이 없으며, 한편 피고는 1989.3.부터 원고가 제작한 위 삽화를 사용하여 별지제1목록 기재서적(이하 표준전과라고 한다)을 제작, 판매하여 왔는데(원고의 삽화 중 표준전과에 게재된 부분은 별지제2목록 ㈁란 기재와 같다), 동 표준전과에 원고를 위 삽화의 저작자로 표시하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 위 교과서는 편집저작물로서 그에 수록된 위 삽화에 대한 저작권은 원저작자인 원고가 보유하는데 피고는 원고의 허락도 없이 이를 사용하고 저작자의 성명을 표시하지 아니하여 원고의 성명표시권을 침해하였다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 위 교과서는 한국교육개발원이 연구진 5명 내지 9명, 집필진 5명 내지 6명으로 하여금 연구 집필하에 하여 위 교과서의 내용 및 편제를 구성하고, 동시에 그에 상응하는 삽화를 원고 등 삽화가 2명에게 그리게 하여 제작한 것으로 이는 분리이용가능성이 없는 공동저작물이므로 구성물인 삽화에 대한 개별적 저작권은 성립하지 아니하여 원고는 피고에 대하여 위 삽화에 대한 저작권을 주장할 수 없다고 다툰다.

그러므로 살피건대, 편집저작물이라 함은 소재의 독창적인 선택, 배열에 의하여 이루어지는 저작물로서 그중에 수록되어 있는 개개의 저작물과는 별도로 그 전체가 독립된 저작물로서 보호되며 구성부분 저작물의 저작권은 당해 부분의 저작자에게 속하므로 편집물 전체를 복제하는 등 이용하는 경우에는 편집자와 당해 부분 저작자 양자의 허락을 얻어야 하며, 한편 공동저작물은 2인 이상이 공동으로 창작한 저작물로서 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없다고 할 것인바, 위 교과서는 그 내용인 글과 원고가 제작한 삽화를 배열하여 이루어진 저작물로서 삽화가 글과 분리되어 이용될 수 있어 공동저작물이 아니고 편집저작물이라 할 것이므로 피고가 주장하는 바와 같이 위 교과서의 저작권은 교육부에 있더라도 이에 수록된 삽화에 대한 저작권은 원저작자인 원고에게 있다고 할 것이니 피고가 원고의 허락없이 이를 표준전과에 사용하고 원고의 성명을 표시하지 아니한 것은 원고의 저작권을 침해한 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위 표준전과를 제작, 판매, 반포하여서는 아니 되며, 보관중인 위 표준전과 중에서 원고의 삽화를 복제한 부분인 별지제2목록 ㈁기재 부분과 그 반제품, 그 제작에 사용되는 인쇄용 필름, 지형을 각 폐기하고, 원고에게 위 저작권 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.

이에 대하여, 피고는 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교의 교육목적상 필요한 교과용 도서에는 공표된 저작물을 게재할 수 있는데, 위 표준전과는 교과용 도서에 속하므로 보상금지급의무가 없다고 항변하므로 살피건대, 교과용 도서에 관한 규정에 의하면 교과용 도서라 함은 교과서, 지도서, 인정도서를 말하고, 교과서는 학교에서 교육을 위하여 사용되는 학생용의 주된 교재로서 교육부가 저작권을 가진 도서와 교육부장관의 검정을 받은 도서로 구분되고, 지도서는 학교에서 교육을 위하여 사용되는 교사용의 주된 교재를 말하며, 교육부가 저작권을 가진 도서와 교육부장관의 검정을 받은 도서로 구분되며, 인정도서라 함은 교과서 또는 지도서에 갈음하거나 이를 보충하기 위하여 교육부장관이 승인을 얻은 도서를 말하는데, 위 표준전과가 교육부가 저작권을 가지거나 교육부장관의 검정 또는 승인을 받은 도서라고 인정할 만한 증거가 없고, 참고서는 교과용 도서에 해당되지 아니하므로 위 항변은 이유 없다.

또한, 피고는 공표된 저작물은 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여는 정당한 범위 내에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있는데, 위 표준전과는 교과서에 대한 주석서와 같은 것이고, 위 표준전과에서 인용한 것은 교과서의 내용을 설명하기 위한 전제로서 교과서의 면을 채록한 것에 부수하여 피고 저작물에 삽화가 보조적으로 인용되었을 뿐이며, 삽화가 게재된 교과서의 면수가 표시되어 있었다는 점에서 정당한 범위 내에서 공정한 거래관행에 합치되게 인용하였다고 항변하므로 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1 8쪽),2(표준전과 1-1 12쪽), 갑 제3호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1-15쪽),2(표준전과 1-1 27쪽), 갑 제4호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1 71쪽),2(표준전과 1-1 135쪽), 갑 제5호증의 1(국민학교 국어 쓰기 1-1 8쪽),2(표준전과 1-1 18쪽), 갑 제6호증의 1(국민학교 국어 쓰기 1-1 20쪽),2(표준전과 1-1 50쪽), 갑 제7호증의 1(국민학교 국어 쓰기 1-1 50쪽),2(표준전과 1-1 97쪽), 갑 제8호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 6쪽),2(표준전과 1-1 6쪽), 갑 제9호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 8쪽),2(표준전과 1-1 7쪽), 갑 제10호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 18쪽),2(표준전과 1-1 38쪽), 갑 제11호증의 1(국민학교 국어 말하기 1-1 57쪽),2(표준전과 1-1 130쪽), 을 제8호증의 1(국민학교 국어 읽기 1-1),2(국민학교 국어 쓰기 1-1),3(국민학교 국어 말하기 ,듣기), 을 제9호증(표준전과 1-1)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 영리를 목적으로 참고서인 표준전과를 발간하여 왔는데 표준전과에서 국어가 차지하는 비율이 5분의 2(192/480)이고, 그중 그림이 차지하는 비율이 약 3분의 1이며, 그 그림 중 원고의 삽화가 약 2분의 1인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 표준전과의 발간 목적 및 원고 저작물의 피고의 저작물에서 차지하는 비중 등에 비추어 보면 피고가 원고의 저작물을 정당한 범위 내에서 공정한 거래관행에 합치되게 인용하였다고 볼 수 없어 위 항변은 이유 없다.

피고는, 원고가 한국교육개발원의 교과서 제작을 위한 프로젝트의 삽화부분에 제공하는 노무의 대가로서 일정한 금원을 지급받은 것이므로 원고 제작의 삽화는 교과서의 내용과 일체불가분의 관계에 있고, 원고는 정부의 피용자의 지위에 있으므로 저작권의 보호를 받을 수 없으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 정부와의 계약자는 그 저작권의 보호가 제한된다고 항변하므로 살피건대, 원고가 교육부 또는 한국교육개발원의 지휘, 감독 아래에서 일정한 금원을 받고 노무를 제공하는 피용자의 지위에 있다고 인정할 만한 증거가 없을뿐더러 위에서 인정한 바와 같이 원고는 한국교육개발원으로부터 의뢰를 받아 삽화를 제작하여 주고 삽화료를 지급받은 것이므로 위 계약은 위임 내지는 도급계약으로 볼 수 없고, 현행 저작권법상 정부와간에 계약을 맺은 사람은 저작권의 보호에 있어 제한을 받는다고 볼만한 근거를 찾아 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

피고는 위에서 주장하는 바와 같은 삽화와 교과서의 다른 부분과의 관련성, 교육부와 한국교육개발원과의 관계, 한국교육개발원의 교과서 제작에 참가한 경위, 그 대가의 지급태양, 지급액수가 고액이고 원고가 저작인세를 받은 바 없다는 점, 원고가 그 동안 피고에 의한 교과서 삽화의 전재행위에 대하여 권리행사가 없다는 점, 저작권 귀속에 관하여 특별한 약정이 없었는데 위 교과서에 교과서의 저작권이 교육부라고 명시되어 있는 점등에 비추어 삽화공급계약은 저작재산권양도계약까지 포함하는 것이라고 항변하므로 살피건대, 원고와 교육부 또는 한국교육개발원 사이에 삽화에 대한 저작권을 양도하기로 하는 계약이 있었음을 인정할 증거가 없으며, 오히려 위에서 인정한 바와 같이 원고의 삽화제작계약은 위임 또는 도급계약이라고 할 수 있고, 교과서의 저작권(위에서 인정한 바와 같이 편집저작권을 뜻한다)은 교육부에 있었다고 하더라도 그 구성부분인 삽화에 대한 저작권은 특별한 약정이 없는 한 원저작자인 원고에게 있다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

피고는 위 교과서는 다차적 저작물 또는 다중적 편집저작물이므로 교육부의 사용 허락만 있으면 그에 수록된 삽화를 사용할 수 있다고 항변하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 이 사건의 편집저작물의 경우 그 구성부분에 대한 저작권은 원저작자에게 있고 편집저작물을 이용하는 경우에는 편집저작권자와 그 구성부분인 저작물의 저작권자 양자의 사용 허락을 얻어야 할 것이므로 위 항변은 이유 없다.

피고는 표준전과에 인용한 교과서의 쪽수를 명시하여 원고의 성명을 간접적으로 표시하였다고 항변하므로 살피건대, 교과서의 쪽수를 표시한 것이 원고의 성명을 표시한 것이 된다고 볼 수 없으므로 피고의 위 항변은 이유 없다.

2. 손해배상의 범위

다음으로 손해배상의 범위에 관하여 살피건대, 현행 저작권법은 저작권을 침해한 자가 침해행위에 의하여 이익을 받았을 때에는 그 이익의 액을 저작권자가 입은 손해액으로 추정하고 이 손해액 외에 그 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액을 손해액으로 하여 그 배상을 청구할 수 있다고 규정하는 바( 동법 제93조 제2항 , 제3항 ), 피고가 침해행위에 의하여 받은 이익은 저작권의 이용 그 자체가 아니라 침해자가 저작권을 이용한 결과로 얻은 구체적 이익을 의미하는데, 이는 매출액에서 매출원가 및 통상소요경비인 판매비 및 관리비를 공제한 영업이익을 기준으로 함이 상당하고, 동 법 제93조 제3항 은 손해액의 입증의 곤란을 구제하기 위한 규정이라는 점, 손해를 입은 자는 그가 실제로 입은 손해액 이상을 전보받을 수 없다는 손해배상의 일반원칙 및 형평의 원칙 등에 비추어 볼 때, 위 저작권법 제93조 제2항 , 제3항 의 규정은 저작권의 침해를 당한 자는 침해자가 얻은 이익 또는 권리(저작권)의 행사로 인하여 통상 얻을 수 있는 이익을 선택적으로 구할 수 있다고 규정한 취지로 해석함이 타당하다 할 것이다.

그러므로 보건대, 각 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 1,2, 을 제3호증의 1,2(각 제품수불부 표지 및 내용), 을 제4호증, 을 제5호증(각 계산명세서), 을 제6호증(연도별 손익계산서), 증인 김복태의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제12호증(출판계약서)의 각 기재 및 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 표준전과 총매출액은 1989년에는 금 26,959,200원, 1990년에는 금 18,596,925원, 1991년에는 금 13,081,920원인 사실, 총매출액에서 비용, 원가를 공제한 매출총이익은 1989년 금 11,258,593원, 1990년에는 금 3,899,850원, 1991년에는 금 3,299,124원인 사실, 매출총이익에서 판매비 및 관리비를 공제한 영업이익은 1989년에는 금 7,541,222원, 1990년에는 1,192,528원인 사실, 삽화가 전제되는 경우 통상 얻을 수 있는 금액은 삽화료의 약 30퍼센트 또는 삽화가 차지하는 비중이 전면의 약 2분의 1이었을 경우 그 서적의 정가에 판매부수를 곱한 액의 약 4퍼센트인 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으며, 1991년도 영업이익은 1990년에 비추어 볼 때 금 1,008,833원(금 3,299,124원×금 1,192,528원/금 3,899,850원)이라고 추정된다.

그렇다면 원고가 구하는 1989년, 1990년, 1991년 3년간 원고가 입은 손해는 피고의 3년간의 영업이익에다가 표준전과 중에서 원고의 삽화가 차지하는 비율을 곱한 액수인 금 649,505원{금 9,742,583원(금 7,541,222원+금 1,192,528원+금 1,008,833원)×1/15×(2/5×1/3×1/2)}이고, 한편 원고가 그의 삽화가 전대됨으로써 통상 얻을 수 있는 금액은 원고가 지급받은 삽화료의 30퍼센트인 금 400,000원(금 1,200,000원× 30/100) 또는 정가에 판매부수를 곱한 액(총매출액)에 위 표준전과에서 원고의 삽화가 차지하는 비율인 1/15에 상응하는 비율인 0.04×2/15(삽화가 차지하는 비율이 전면의 1/2일 경우 총매출액의 0.04×2/15가 된다)을 곱한 금 310,781원{금 58,638,045원(금 26,959,200원+금 18,596,925원+금 13,081,920원)×0.04×2/15}이라 할 것이니, 원고는 통상 얻을 수 있는 금액보다 더 많은 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 그 손해금 649,505원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 송달 다음날임이 기록상 명백한 1991.6.1.부터 이 판결선고일인 1992.6.5.까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 소장 송달 다음날부터 이 판결선고일까지에 대하여도 위 특례법 소정의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 위 기간에 대하여는 위 특례법 소정의 비율을 적용하지 않기로 한다)할 것이다.

따라서 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍일표(재판장) 이영대 이미숙

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관련문헌