가. 사실 오인 이 사건 살인 미수 범행과 관련하여, 피고인은 피해자를 살해하려는 범의가 없었다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 4년) 은 너무 무겁다.

2. 판단

가. 사실 오인 부분 1) 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무 ㆍ 종류 ㆍ 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결 등 참조). 2) 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 채택조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 살인 미수 범행 이전에도 알코올의 존 증을 보이는 상태에서 술을 마시고 화가 나면 칼과 같은 흉기를 들고 사람을 공격하여 여러 차례 처벌 받은 전력이 있는 점, 이 사건 살인 미수 범행 당시에도 피고인은 피해자 H과 술을 마시다가 우연히 출구를 찾기 어려운 공간으로 들어가게 되었는데 거기에서 자신이 나갈 수 있도록 피해자에게 도움을 요청하였다가 피해자가 나타나지 않아 원심 판시 재물 손괴 건조물 침입 범행 기재와 같이 바로 옆에 있던 식당 뒷문 유리창을 깨고 식당으로 들어가면서 화가 나 그곳에 설치된 연통을...

참조판례