2. 주식회사 B

3. C

원고들 소송대리인 법무법인(유한) 동인

담당변호사 이범상, 박유나

소송대리인 정부법무공단

담당변호사 박남훈

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가, 피고는 2015. 12. 24. E 주식회사(이하 상호에서 '주식회사' 기재를 생략한다), F, G로 구성된 공동수급체와 'H 아파트 건설공사'(이하 '이 사건 공사'라 한다) 도급계약을 체결한 데 이어, 2016. 1. 26. 원고 A(이하 '원고 A'이라 한다), 원고 B(이하 '원고 B'이라 하고, 원고 A과 함께 '원고 회사들'이라 한다)로 구성된 공동수급체(원고 A 지분 61%, 원고 B 지분 39%)와 이 사건 공사 건설사업 관리용역계약을 체결하였다. 원고 C은 원고 A 소속의 건설사업관리기술인으로서 위 용역계약을 이행하였다.

나. E은 2016. 4. 20. I과 이 사건 공사 현장의 토목공사(토공, 우수, 오수, 흙막이공사)에 대하여 하도급계약을 체결하였고, I이 위 하도급계약에 따라 이 사건 공사 현장에서 나온 사토를 외부로 반출하였다. 당초 이 사건 공사 현장의 사토는 김포매립지로 반출되었는데, J공사는 2016. 4. 27. 피고에게 '콘크리트 및 식물 뿌리 혼입, 반입기준 부적합'을 이유로 I의 사토 반입에 대하여 부적합 통보를 하였다. 이에 따라 E은 피고에게 사토장을 'K 공유수면 매립공사현장 및 3개소(L블록, M블록, 인천항 N)'로 변경해 줄 것을 요청하였고, 피고는 2016. 6. 7. 사토장 변경을 승인하였다. E은 원고 회사들에 이 사건 공사 현장에서 발생한 사토를 위 추가된 반출장소 4곳에 나누어 반출한 것으로 사토반출대장 등 관련서류를 제출하였다.

다. 피고는 2018년 이 사건 공사 현장에 대하여 '2018년 외부사토 이행실태에 관한 특정감사'를 실시하였고, 감사 결과 K 공유수면 매립공사현장에 이 사건 공사 현장의 사토 246,428㎥을 반출하는 내용의 변경 승인이 있었음에도 실제로는 135,343㎥만이 반출되었고, 나머지 사토는 아래 표 기재와 같이 시흥시 O 등 승인받지 않은 3곳으로 임의 반출된 사실(이하 '이 사건 임의반출'이라 한다)이 확인되었다.

< 이 사건 공사 현장 사토 반출 내역 >

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라. 피고는 2019. 9. 4. '이 사건 임의반출에 대한 원고들의 확인 소홀'을 사유로, 이를 구 건설기술진흥법(2019. 4. 30. 법률 제16414호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제53조, 구 건설기술진흥법 시행령(2020. 1. 17. 대통령령 제30337호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제87조 제5항 [별표 8] 제5호 나목 2.1.('설계도서 및 각종 기준의 내용대로 시공되었는지에 관한 단계별 확인의 소홀')의 다)('확인검측의 누락 또는 검측업무의 지연으로 인하여 계획공정에 차질이 발생한 경우': 벌점 1점)를 적용하여, 원고들에게 아래 표 기재와 같이 각 벌점을 부과하는 처분(이하 '이 사건 각 처분'이라 한다)을 하였다.

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[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 구 건설기술진흥법 제53조의 부실공사는 건축법 등에 반하여 시공됨으로써 건축물 자체의 안전성 등이 훼손된 것'이므로 이 사건 임의반출 자체만으로 부실공사 내지 부실공사의 우려가 있다고 할 수 없다.

2) 구 건설기술진흥법 시행령 제87조 제5항 [별표 8]은 부실 정도의 측정기준의 하나로 '확인검측의 누락 또는 검측업무의 지연으로 인하여 계획공정에 차질이 발생한 경우'를 규정하고 있는바, 원고들은 건설공사 사업관리방식 검토기준 및 업무수행지침에 따라 확인검측 업무를 성실히 수행하였고, 사토가 어디에 반출되는지 확인하는 것까지 원고들의 업무에 포함되는 것은 아니므로 원고들에게 '확인검측의 누락 또는 검측업무의 지연'이 있었다고 할 수도 없다.

3) 설령 이 사건 각 처분의 사유가 인정된다고 하더라도 이 사건 각 처분으로 원고들이 입게 될 손해가 막심하고, 이 사건 공사 현장의 시공이 아무런 문제없이 완료된 사정 등을 고려하면 이 사건 각 처분은 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는지에 대한 판단

1) 규정 및 법리

가) 구 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 '건설기술용역업자 및 위 어느 하나에 해당하는 자에게 고용된 건설기술인 또는 건축사가 공사감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주어야 한다.'고 규정하고, 같은 조 제4항은 부실 정도의 측정기준, 불이익의 내용, 벌점의 관리 및 공개 등에 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 구 건설기술진흥법 시행령 제87조 제5항은 위 위임사항에 관하여 [별표 8]의 벌점관리기준을 따른다고 규정하고, [별표 8] 벌점관리기준 제5호 '벌점의 측정기준'의 나목 '시공 단계의 건설사업관리를 수행하는 건설사업관리용역업자 및 건설사업관리기술인에 대한 벌점 측정기준' 중 '2.1. 설계도서 및 각종 기준의 내용대로 시공되었는지에 관한 단계별 확인의 소홀'은 '가) 주요 구조부에 대한 검토 · 확인을 소홀히 하여 보완시공이 필요하거나 계획공정에 차질이 발생한 경우'를 벌점 3점으로, '나) 그 밖의 구조부에 대한 검토 · 확인을 소홀히 하여 보완시공이 필요하거나 계획공정에 차질이 발생한 경우'를 벌점 2점으로, '다) 그 밖에 확인검측의 누락 또는 검측업무의 지연으로 인하여 계획공정에 차질이 발생한 경우'를 벌점 1점으로 각 규정하고 있다. 한편, [별표 8] 벌점관리기준 제3호 '벌점의 산정방법'의 다목은 '건설공사현장 등의 점검 시지적된 내용과 제5호의 주요 부실내용이 일치하지 않는 경우에는 지적된 내용과 유사한 부실내용의 벌점을 부과한다.'고 규정하고 있다.

나) 구 건설기술진흥법 제53조 제1항이 벌점의 부과 요건으로 '공사감리 등을 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우'를 규정하고 있으므로, 벌점이 부과되기 위해서는 '공사감리 등을 성실하게 수행하지 아니하였다'는 사유와 함께 '부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있다'는 사유도 인정되어야 한다. 그런데 구 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 정한 '부실공사'란 건축법 등 각종 법령·설계도서·건설관행·건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 의미한다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다58859 판결, 대법원 2014. 1. 29. 선고 2011두29069 판결 등 참조)[다만 이 경우에도 안전성의 훼손으로 인하여 건축물이나 공사현장에 안전상의 문제가 발생하는 등 위험이 현실화된 경우에만 부실시공에 해당한다고 볼 것은 아니다(대법원 2019. 11. 15. 선고 2018두64924 판결)].

2) 구체적 판단

앞서 본 규정 및 법리상 구 건설기술진흥법 제53조 제1항의 벌점 부과 요건으로서 '부실공사가 발생할 우려'가 인정되기 위해서는 이 사건 임의반출 결과 이 사건 각 공사 현장의 건축물 자체 내지 그 건설공사의 안전성이 훼손되거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험이 초래될 우려가 있어야 하는바, 아래에서 살피는 바와 같이 이러한 사정이 인정되지 아니하므로, 이 사건 임의반출을 구 건설기술진흥법 제53조 제1항, 구 건설기술진흥법 제87조 제5항 [별표 8]에 따른 벌점 부과의 사유로 삼을 수 없다 (피고가 이 사건 소송에서 추가한 처분사유인 구 건설기술진흥법 시행령 제87조 제5항 관련 [별표 8] 제3호의 '지적된 내용과 유사한 부실내용'에 해당하기 위해서도 모법인 구 건설기술진흥법 제53조 제1항에서 벌점의 부과요건으로 규정한 '부실공사의 우려'가 존재하여야 하는 것은 마찬가지이다).

가) 이 사건 임의반출 즉, 이 사건 공사 현장에서 사용되지 않고 반출되는 사토를 피고가 승인하지 않은 장소에 버리는 것은 이 사건 공사의 건축물 자체나 공사의 안전성과는 무관하여 이 사건 임의반출로 건축물 등의 안전성이 훼손될 우려가 존재한다고 할 수 없다.

나) 이 사건 임의반출이 이루어진 사토장은 승인받은 사토장보다 운반거리가 긴 경우도 있으므로, 사토장의 임의 변경이라는 행위 자체로 피고에게 재산상의 손해가 발생한다고 단정하기 어렵고, 그러한 손해 발생의 우려가 있다고 하더라도, 건축물 등의 안전성과 관련 없는 비용 정산이 문제되는 상황을 두고 단순한 손해를 넘어 피고의 재산에 '위험'이 초래될 우려가 존재하는 것이라고 보기는 어렵다.

다) 앞서 본 바와 이 사건 각 처분은 이 사건 임의반출이 구 건설기술진흥법 시행령 제87조 제5항 [별표 8] 제5호 나목 2.1.의 다)에 해당함을 전제하는바, 사토장의 임의 변경을 확인하지 않았다고 하여 이 사건 공사의 계획공정에 차질이 발생하였다고 보이지도 아니한다.

3) 그렇다면 이 사건 각 처분에는 처분사유가 존재하지 않으므로 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 살필 것 없이 이 사건 각 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 전부 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김종신

판사 김지연

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