[근저당권설정등기말소][집22(2)민,104;공1974.9.1.(495) 7954]
등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계있는 제3자가 아닌 자를 상대를 말소등기절차이행의 소를 제기할 수 있는가 여부
등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계가 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것이다.
부동산등기법 제31조 , 제48조 , 제171조 , 민사소송법 제205조
원고
주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 한복
원판결(경정결정 포함)중 원고는 피고에게
(가) 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.18 전거로 인한 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)으로 변경한 부기등기의,
(나) 같은 목록의 (나) 기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오발견으로 인한 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 한 표시변경등기의 각 말소등기절차이행을 명한 부분을 파기하고, 이에 관한 원고의 소를 각하한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
사실심이 여러 증거를 종합하여 어떤 사실을 인정하였을 때에 그 종합증거의 하나하나는 반드시 인정된 사실전체에 부합되어야 하는 것은 아니며 그 증거 전체의 유기적 관련성 및 내용의 상호보완성등을 총체적으로 평가한 자유심증에 의하여 그 사실을 인정할 수 있으면 족하다 할 것인 바, 원심이 들고 있는 증거중 갑제39호증(영업허가증), 동제47호증(호적등본), 동제49호증의1, 2(예금통장 포지 및 내용), 동제50호증의1(증명원), 동제50호증의2(토지대장등본), 동제51호증(등기부등본)의 각 기재와 변론의 전취지를 모아보면 원심판시의 원고는 1947.5경 어머니인 소외 1과 더불어 강원도 원주시에 거주하면서 원주 ○○국민학교에 재학하고 있었는데 원고의 외조모인 소외 2로부터 원주시 (주소 2 생략) 소재 답 743평을 학자금조로 원고가 증여를 받아(다만 회복등기시에 편의상 매매를 원인으로 한 이전등기를 하였음) 원고의 어머니인 소외 1이 이를 경영 관리를 하여 오다가 1951년경 원고가 학업상 상경하게 되자 위 답 743평을 매도처분하고 그 대금을 위 소외 1이 원고 이름으로 은행에 예금하여 가지고 있다가 위 저축금으로 1957.2.20 경 본건 부동산(대지 및 건물)을 원고 소유로 매수한 사실을 긍인하기에 넉넉하고, 원심의 사실인정과정을 자세히 살펴보면 원심은 갑제47호증의 기재와 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언을 원고가 본건 부동산을 취득하게 된 경위에 관한 사실을 인정하는 증거로써 들고 있는 것이 아님을 엿볼 수 있으며 원심은 또한 을제8호증을 무턱대고 배척하지도 아니하였음을 알 수 있다.
논지는 결국 원심이 들고 있는 종합증거의 증거들을 따로 떼어서 이를 토대로 증거의 취사선택과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되므로 받아들일 수 없다.
그러나 직권으로 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 원고의 본건 청구중 원판결 별지목록 기재 부동산에 관하여 1966.7.5 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제16,299호로써 1965.7.16 전거로 인하여 주소를 서울 동대문구 (주소 1 생략)로 변경한 주소경정의 부기등기와 동 목록의 (나)기재 건물에 관하여 1966.7.5 같은 등기소 접수 제16,300호로써 착오 발견으로 인하여 서울 동대문구 (주소 1 생략) 지상 제1호 세멘부록조 와즙 평가건 영업소 1동 건평 43평 9홉 9작으로 변경한 표시경정의 부기등기에 대한 각 말소등기절차이행을 구하는 부분에 대하여서도 위 각 부기등기는 피고가 일방적으로 사법서사 소외 5를 시켜 경료한 등기이므로 이는 원인무효의 등기이고, 따라서 피고는 위 각 부기등기를 말소할 의무가 있다 하여 원고의 청구를 인용하였음을 인정할 수 있는 바, 일건기록에 의하면 위 주소변경의 부기등기는 등기부의 갑구난에 기재된 소유명의자인 원고 자신의 주소변경에 관한 것이고 위 표시변경의 부기등기는 다만 등기부의 표제부 표시난에 기재된 본건 건물의 호수표시 경정에 불과한 것으로서 위 각 부기등기에 대한 주등기의무자는 원고 자신이고, 피고는 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아닐 뿐만 아니라 위와 같은 내용의 주소나 표시경정으로 인하여 권리의 축소를 받게 되는 것과 같은 이해관계 있는 제3자가 아님을 인정할 수 있으니 등기의무자가 아닌 자나 등기에 관한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자 적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소라 할 것인즉, 본건 청구중 원고의 피고에 대한 위 각 부기등기의 각 말소등기절차이행을 구하는 부분은 부적법한 소로서 각하를 하여야 할 것이므로(위와 같은 경우에 원고는 부동산등기법 제31조 , 제48조 에 의하여 위 각 부기등에 말소를 구하기 위한 본소 제기는 소의 필요 내지 이익이 없다) 원판결중 이 부분은 파기함이 상당하여 이를 파기하고 이 부분은 당원이 재판하기에 충분하기 때문에 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 자판하기로 하여 위와 같은 이유로서 이 부분에 관한 원고의 소를 각하하기로 한다.
따라서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.