[2] 환송 전 원심이 갑이 을 등에게 부동산을 명의신탁하였고, 그 후 병이 구 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 이에 대하여는 같은 법이 적용되지 않음을 전제로 갑은 명의신탁 해지에 따라 을 등 또는 상속인을 대위하여 위 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판단하였고, 이에 대하여 환송판결이 같은 법이 적용된다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기환송하였는데, 환송 후 원심이 갑이 을 등에게 부동산을 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 갑의 소를 각하한 사안에서, 환송판결의 기속력은 갑의 청구가 채권자대위에 관한 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미침에도, 이와 달리 본 원심판결에 위법이 있다고 한 사례

[2] 환송 전 원심이 갑이 을 등에게 부동산을 명의신탁하였고, 그 후 병이 위 부동산을 증여받았음을 원인으로 하여 구 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법(이하 ‘구 특조법’이라 한다)에 따라 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 증여에 대하여는 구 특조법이 적용되지 않음을 전제로 병 명의 등기의 추정력이 깨어졌으므로 갑은 을 등에 대한 명의신탁을 해지하고 을 등 또는 상속인을 대위하여 위 부동산에 경료된 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판단하였고, 이에 대하여 환송판결이 병이 등기원인으로 내세웠던 사실에 대하여도 구 특조법이 적용된다는 이유로 환송 전 원심판결을 파기환송하였는데, 환송 후 원심이 갑이 부동산을 을 등에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 갑의 소를 각하한 사안에서, 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 환송판결이 구 특조법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우인지에 관해서만 판단하였더라도, 그 판단은 갑이 을 등 또는 상속인에 대하여 명의신탁 해지에 따른 이전등기청구권을 가지고 이를 피보전채권으로 하여 을 등 또는 상속인을 대위할 수 있어 소송요건을 구비하였다는 판단을 당연한 논리적 전제로 하고 있으므로, 환송판결의 기속력은 갑의 청구가 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미침에도, 환송 후 원심이 갑의 청구가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 본 것은 환송판결의 기속력에 반하여 위법하다고 한 사례.

1. 가. 민사소송법 제436조 제2항 에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 “상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단”에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상의 판단도 포함되는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1991. 10. 25. 선고 90누7890 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

이 사건 환송 전 원심은, 원고가 환송 후 원심판결의 [별지 1] 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 소외 1, 2, 3(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다)에게 명의신탁하여 1931. 1. 26. 그들 명의로 이전등기한 사실, 소외 4가 1964. 12. 10. 이 사건 부동산을 증여받았음을 원인으로 하여 1970. 10. 6. 당시 시행되던 구 임야소유권 이전등기에 관한 특별조치법(이하 ‘구 특조법’이라 한다)에 따라 그 명의로 소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정한 다음, 소외 4 명의 등기는 구 특조법이 적용될 수 없는 1964. 12. 10.자 증여에 대하여 구 특조법에 따라 경료된 것이므로 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 따라서 원고는 소외 1 등에 대한 명의신탁을 해지하고 그들 또는 그 상속인을 대위하여 소외 4의 상속인 또는 그들로부터 가등기, 지분이전등기 등을 경료받은 피고들에게 그 각 등기의 말소를 청구할 수 있다는 취지로 판단하였다.

이에 대하여 환송판결은, 1960. 1. 1. 전후를 막론하고 구 특조법이 시행된 1969. 6. 20.까지 이루어진 법률행위로 인하여 사실상 양도된 것 중 구 특조법 제7조 의 규정에 의한 이의신청이 없는 것은 구 특조법에 의한 등기를 할 수 있는 것이므로 소외 4가 등기원인으로 내세웠던 사실(1964. 12. 10. 이 사건 부동산을 증여받았다는 것)에 대하여도 구 특조법이 적용되고, 따라서 위와 같은 증여에 대하여는 구 특조법이 적용되지 않음을 전제로 하여 그 등기의 추정력이 깨어졌고 그 등기가 실체권리관계에 부합한다는 점에 관한 증명책임을 피고들이 진다는 취지로 판단한 환송 전 원심의 판단이 위법하다고 보아 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 환송 전 원심판결을 파기하여 환송하였다.

그런데 환송 후 원심은, 원고가 이 사건 부동산을 소외 1 등에게 명의신탁하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하여 원고의 이 부분 소를 각하하면서, 설령 그 명의신탁 관계가 인정된다고 하더라도 소외 4 명의로 경료된 특조법 등기의 추정력을 번복할 만한 사유가 인정되지 아니하므로 원고의 청구는 그 이유가 없다는 판단을 덧붙였다.

다. 그러나 환송 후 원심의 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다3234 판결 등 참조). 따라서 환송판결이 위에서 본 바와 같이 구 특조법에 의하여 경료된 등기의 추정력이 번복되는 경우인지 여부에 대해서만 판단하였다고 하더라도, 그 판단은 원고가 소외 1 등 또는 그 상속인에 대하여 명의신탁 해지에 따른 이전등기청구권을 가지고 이를 피보전채권으로 하여 소외 1 등 또는 그 상속인을 대위할 수 있어 소송요건을 구비하였다는 판단을 당연한 논리적 전제로 하고 있다고 할 것이므로, 환송판결의 기속력은 원고의 이 사건 청구가 그와 같이 소송요건을 구비한 적법한 것이라는 판단에 대하여도 미친다.

그럼에도 환송 후 원심이 원고의 이 사건 청구가 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 소라고 판단한 것은 환송판결의 기속력에 반하는 것으로서 위법하다.

2. 그러나 위 환송 전후의 각 원심판결과 환송판결 및 기록에 비추어 살펴보면, 환송 후 원심이, 가정적인 판단으로, 이 사건에서 소외 4가 1964. 12. 10. 이 사건 부동산을 증여받은 것을 원인으로 하여 구 특조법에 의한 등기를 경료하였다는 것만으로는 그 등기의 추정력이 깨어졌다고 볼 수 없고, 그 등기의 기초가 된 보증서 및 확인서의 기재 내용이 진실에 부합하지 않는다고 볼 자료도 없다는 취지로 판단한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 소를 각하한 원심판결을 파기하더라도 환송 후 원심의 위와 같은 가정적 판단이 정당한 이상 원고의 이 사건 청구는 기각될 수밖에 없다고 할 것인바, 원고만이 상고한 이 사건에서 환송 후 원심보다 원고에게 더욱 불리한 재판을 할 수는 없으므로, 환송 후 원심판결을 그대로 유지할 수밖에 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.