가. 사건개요

(1) 청구인은 제18대 국회의원 선거에서 서울 ○○구의 진보신당 예비후보자로 등록하여 선거운동을 하던 중, 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제60조의3 제2항이 예비후보자의 선거운동에서 명함을 직접 주며 지지를 호소할 수 있는 주체를 예비후보자의 배우자 또는 직계존·비속 중에서 신고한 1인으로 제한하여, 성소수자로서 배우자가 없고 선거운동을 도와줄만한 직계존·비속마저 없는 청구인의 선거운동의 자유, 평등권 또는 선거운동의 기회균등을 침해한다며 2008. 4. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조의3 제2항 중 ‘예비후보자의 배우자(배우자 대신 예비후보자가 그의 직계존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다)’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 선거운동의 자유, 평등권 또는 선거운동의 기회균등을 침해하는지 여부이고, 이 사건 심판대상조항 및 개정된 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 예비후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인과 예비후보자의 배우자(배우자 대신 예비후보자가 그의 직계

존·비속 중에서 신고한 1인을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)는 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 줄 수 있다. 이 경우 예비후보자의 배우자는 예비후보자의 지지를 호소할 수 있다.

[관련조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 예비후보자의 선거운동을 위하여 제1항 제2호에 따른 예비후보자의 명함을 직접 주거나 예비후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.

1. 예비후보자의 배우자와 직계존·비속

2. 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장·선거사무원 및 제62조 제4항에 따른 활동보조인

3. 예비후보자 또는 그의 배우자가 그와 함께 다니는 사람 중에서 지정한 각 1명

2. 청구인의 주장요지

이 사건 법률조항이 선거의 과열을 방지하기 위하여 선거운동의 주체를 제한하는 것이라면, 예비후보자가 지명하는 1인으로 하여금 명함을 교부하거나 지지를 호소하게 하면 충분한데도, 아무런 합리적인 이유도 없이 그 주체를 예비후보자의 배우자와 이를 대신한 직계존·비속 중 1인에 한정하고 있으므로, 이 사건 법률조항은 명함을 교부하거나 지지를 호소할 1인을 자유롭게 정하여 이를 하게 할 청구인의 선거운동의 자유 및 성소수자로서 배우자가 없고 선거를 도와줄만한 직계존·비속마저 없는 청구인의 선거운동의 기회균등 내지 평등권을 침해한다.

3. 권리보호의 이익

가. 청구인이 예비후보자로 등록하고 출마하였던 제18대 국회의원선거의 절차가 모두 끝나 청구인이 주장하는 기본권침해의 상태는 이미 종료되었으므로, 이 사건 법률조항에 대하여 위헌확인을 받는다 하더라도 청구인의 주관적인 권리의 구제에는 도움이 되지 못한다.

나. 그런데 헌법소원은 개인의 주관적인 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 이 사건 헌법소원이 청구인의 주관적인 권리구제에는 별 도움이 되지 못한다 하더라도, 이 사건 법률조항에 의한 기본권침해의 행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 그 법률조항에 대한 위헌 여부의 판단이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익을 인정할 수도 있다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 , 판례집 8-2, 167, 175-176 참조).

그러나 이 사건 법률조항은 이 사건 심판청구 이후인 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되어 더 이상 적용되지 않게 되었으므로, 이에 의한 기본권침해의 행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다 할 수 없고, 개정된 내용에 있어서도 독자적으로 명함을 배부하거나 지지를 호소할 수 있는 사람은 예비후보자의 배우자와 직계존·비속으로 확대하였으나, 배우자나 직계존·비속을 대신하여 명함을 배부할 사람을 정하여 신고할 수 있도록 하는 내용은 규정하지 않는 등 이 사건 법률조항과 개정된 조항은 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 사람의 범위 및 배우자가 없는 경우 대체조항의 유무 등에 차이가 있어, 이 사건 법률조항에 대한 위헌 여부의 판단이 개정된 조항에 그대로 적용될 수도 없으므로, 이에 대한 위헌 여부의 해명이 헌법적으로 중요한 의미를 지니는 경우라고 볼 수 없고, 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익이 인정되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.