1. 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하지만(형사소송법 제370조, 제276 조), 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않은 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다(형사소송법 제365조), 항소심에서 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으려면 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 않을 것을 필요로 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결 참조).

형사소송법 제63조 제1항에 따르면, 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 할 수 있다. 기록상 피고인의 집 전화번호나 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 해 보아야 하고, 그러한 조치를 하지 않은 채 곧바로 공시송달의 방법으로 송달하는 것은 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반한 것으로 허용되지 않는다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12430 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014도14781 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 제1심 법원은 피고인에게 「소송촉진 등에 관한 특례법」 제23조에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본, 소환장 등을 송달하고, 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행하여 2013. 2. 18. 피고인에게 징역 1년을 선고하였다.

나. 피고인은 2014. 12. 22. 제1심판결에 대하여 상소권회복청구를 하였고, 법원은 2015. 2. 16. 상소권회복결정을 하였다.다. 피고인은 2015. 4. 13. 원심 법원에 2015. 4. 21. 14:15로 지정된 공판기일에 대한 연기신청서를 제출하면서, 피고인이 2014. 8. 1.부터 '0'에 재직 중이라는 내용의 재직증명서 및 피고인의 전화번호(P)와 전자우편 주소(Q)가 기재된 명함을 첨부하였다.

라. 피고인은 2015. 5. 15. 피고인의 변호인 사무소인 '부산 연제구 R건물, S호'를 송달장소로 신고하고, 원심은 그 주소로 공판기일변경명령, 공소장 부본, 제1심판결 등본을 송달하였다.

마. 변호인은 2015. 8. 24. 원심 법원에 변호인 사임계를 제출하여 사임하였고, 2015. 8. 26. 원심 법원에 피고인의 송달장소를 '부산 사하구 T주택 U호(V)'로 기재한 송달장소 변경신청서를 제출하였다.

바. 이후 원심은 피고인의 송달장소로 신고된 '부산 사하구 T주택 U호(V)'와 주민조회 주소지인 '부산 영도구 W아파트, X호'에 소송기록접수통지서, 국선변호인 선정을 위한 고지서, 피고인 소환장을 발송하였으나 송달되지 않았고, 위 공판기일 연기신청서에 첨부된 피고인의 전화번호와 전자우편 주소로 연락을 하지는 않았다.

사. 원심은 2017. 11. 8. 피고인에 대한 공시송달을 명하고, 소송기록접수통지서, 공판기일 소환장 등을 공시송달의 방법으로 송달한 다음 피고인이 출석하지 않은 상태에서 공판절차를 진행하여 2017. 12. 7. 제8회 공판기일에서 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하였다.

마. 피고인은 원심판결의 형 집행으로 검거된 직후인 2018. 10, 25. 상소권회복청구를 하였고, 법원은 2019. 1. 30. 상소권회복결정을 하였다.

3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 공시송달 명령을 하기 전에 기록에 나타난 피고인의 전화번호와 전자우편 주소로 연락을 하여 송달받을 장소를 확인해 보는 등의 시도를 해 보았어야 한다. 그런데도 원심은 이러한 조치를 취하지 않은 채 사임한 변호인이 제출한 송달장소 변경신청서 만을 믿고 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 하였다. 이러한 원심판결에는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조를 위반하여 피고인에게 출석의 기회를 주지 않음으로써 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관권순일

주심대법관이기택

대법관박정화

심급 사건

참조조문

참조판례