나. 상표 등록취소 심판사유가 있으면 상표등록무효심판의 사유에도 해당한다.

원심결은 이 사건 상표는 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성이 있다고 인정하는 이유로서 이 사건 상표가 그 지정상품의 성질을 표시하여 상표법 제5조 제1항 제6호 의 규정에 의한 불등록사유의 해당여부에 대하여 살피건대이 사건 상표의 "Bubble up"이 지니는 의미는 (1) 거품이 일어넘치다, 끓어넘치다. (2) 껄껄웃다, 시시덕거리다 라는 뜻이고 이 사건 상표의 지정상품에는 이산화탄소가 포함되므로 인하여 이 사건 상표의 지정상품에서는 필연적으로 거품이 일어날 것이므로 이 사건 상표의 "Bubble up"은 그 지정상품의 성질을 표시한 것이라고 청구인은 주장하나 이 사건 상표의 지정상품에서 거품이 일어나는 것은 사실이라고 인정하더라도 이 사건 상표의 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물을 취급하는 우리나라 거래 사회에서 "Bubble up"이라 하면 영어를 잘아는 사람이면 별 문제이지만 일반 수요자는 "거품이 일어난다"라고 직감할 수도 없거니와 이를 연상할 수도 없다고 보는 것이 거래사회의 통념상 또는 경험법칙에 의하여 타당하다 할 것임으로 이 사건 상표가 비록 사전학상 그 지정상품의 성질을 표시한다고 하더라도 일반 수요자로 하여금 사전을 찾아봄으로 인하여 비로소 "거품이 일어난다"라고 인식할 수 있을 정도의 것이라면 이는 성질의 표시라기 보다는 성질표시의 기능을 상실한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이니 이 사건 상표는 자타상품을 식별할 수 있는 특별 현저성 있는 상표로 인정된다고 판시하였다.

그러나 "Bubble up"이라는 문자가 "거품이 일어넘치다"라는 뜻을 표시하는것은 객관적 사실이고 이 사건 상표가 "Bubble up"라는 문자로 구성되어 있고 이 사건 상표의 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물의 성질이 거품이 일어나게 되어 있음도 분명한 바임으로 이 사건 상표를 구성하는 "Bubble up"이라는 문자는 결국 그 지정상품인 무주정 음료와 그 농축물의 성질만을 설명하는 것으로 보아야 할 것이고 따라서 이는 자타상품을 식별할 수 있는 특별현저성이 없는 것으로 보아야 할 것이고 "Bubble up"이라는 문자로 구성된 이사건 상표가 사전학상 그 지정상품의 성질을 표시한다고 하더라도 일반수요자로 하여금 사전을 찾아봄으로 인하여 비로소 "거품이 일어난다"라고 인식할 정도라면 이는 성질의 표시라기보다는 성질표시의 기능을 상실한 것으로보는 것이 타당하다고 판시한 원심의 조처는 결국 "Bubble up"이라는 문자가 가지고 있는 뜻의 객관성을 부정한 것밖에 되지 아니하여 부당하다고 말하지아니할 수 없다. 논지 이유 있다.

같은 상고 이유 제2점을 판단한다.

원심결은 청구인의 상표법 제24조 제2호 의 규정에 의한 상표등록의 무효심판청구에 대하여 청구인은 피청구인이 본건 상표를 등록이후 사용한 바 없음으로 본건 상표는 상표법 제24조 제2호 의 규정에 의하여 그 등록을 무효로 하여야 한다고 주장하나 상표 등록의 취소와 무효는 그 출원당시의 등록요건의 구비여부와 그 효력에 있어서 각각 다르다 할 것임으로 본건 상표처럼 등록요건을 구비하여 합법적으로 등록된 상표에 대하여 그 등록후 불사용에 대한법적 제재는 상표법 제23조 의 규정에 의한 취소심판에서만 다루어져야 할 문제이므로 상표법 제24조 의 무효심판규정에 동법 제23조 의 취소심판규정을 준용하였다 하드라도 이는 본건 무효심판과 별개의 사건인 취소심판에 속하는것으로 인정되는 것이어서 본건 상표의 불사용에 대한 설시는 생략하기로 한다고 판시하였다.

그러나 상표법 제24조 에 의하면 상표의 등록이 그 소멸의 전후를 불문하고 상표법 제23조 의 규정에 해당할 때에는 심판에 의하여 이를 무효로 한다고 규정하고 있으므로 피청구인이 본건 상표를 등록한 이후 정당한 이유없이 상표를 계속하여 1년 이상 영업에 사용하지 아니한 사실이 있다면 이는 상표법 제24조 제2호 에 의한 상표등록의 무효심판 사유가 되는 것이라 할 것이니원심은 의당 이 점을 심사판단하였어야 할 터인데도 이에 나오지 아니하고 원판시와 같은 이유로 이를 생략한 것은 결국 심결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때에 해당한다 할 것이고 이 점에 관한 상고 논지는 이유 있다.

이리하여 원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.