피고인을 징역 5년에 처한다.

원심판결 중 피부착명령청구 사건에 관한 검사의 항소를 기각한다.

가. 항소이유의 요지

원심의 형이 너무 무겁거나(피고인), 너무 가벼워(검사) 부당하다.

나. 직권판단

직권으로 살피건대, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2009. 6. 9. 법률 제9765호) 부칙(2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정된 것) 제3조 제1항에 의하면, 같은 법 제38조 에 의한 공개명령은 같은 법 시행일인 2010. 1. 1. 이후 최초로 아동·청소년 대상 성범죄를 범하고 유죄판결이 확정된 자부터 적용하게 되어 있고, 같은 법 부칙 제3조 제4항에 의하면, 같은 법 시행 당시 법률 제7801호 청소년의 성보호에 관한 법률 일부개정법률 또는 법률 제8634호 청소년의 성보호에 관한 법률 전부개정법률을 위반하고 확정판결을 받지 아니한 자에 대하여도 같은 법 제38조 에 의한 공개명령을 할 수 있다.

그러나 피고인의 이 사건 범행은 구 청소년의 성보호에 관한 법률을 위반한 것이 아니라 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률을 위반한 것이므로 2010. 7. 23. 개정된 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 및 구 청소년의 성보호에 관한 법률 부칙 제3조 제4항에 의한 공개명령의 대상이 된다고 할 수 없다.

따라서 피고인에게 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제38조 제1항 제1호 를 적용하여 공개명령을 선고한 원심판결은 위법하므로, 이 점에서 원심판결 중 피고사건 부분은 파기를 면할 수 없다.

2. 피부착명령청구 사건 부분

가. 검사 항소이유의 요지

이 사건 범행의 내용 등을 고려하면 피고인에게 성폭력범죄에 대한 ‘재범의 위험성’이 충분히 인정되는데도 원심은 법리를 오해하여 피부착명령청구를 기각하는 잘못을 범하였다.

나. 판단

원심은, ① 피고인이 1980.경 폭력 관련 벌금 전과 1회 이외에는 아무런 전과가 없는 점, ② 피부착명령청구자가 적극적으로 범행 대상을 물색하거나 스스로 범행의 기회를 만들어서 범행한 것이 아니라 자신의 딸의 후배인 피해자가 집에 놀러 온 것을 기화로 이 사건 범행을 저질렀던 점, ③ 한국성범죄자재범위험성평가척도(KSORAS)에 따르면 피고인의 재범의 위험성이 중간 정도로 평가된 점, ④ 피부착명령청구자가 사실혼 관계의 처 및 딸과 함께 원만한 가정생활을 하고 있는 점 등을 근거로 피고인의 재범의 위험성을 단정하기 어렵다는 취지로 판단하였다.

살피건대 원심이 적법하게 채택하여 증거조사를 마친 증거에 의하면, 원심이 그 판단의 근거로 삼은 위 여러 사정들은 적절한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사 주장의 위법사유가 없으므로, 원심의 판단은 정당하다.

3. 결론

그렇다면 피고사건 부분에는 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결 중 피고사건 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피부착명령청구 사건에 대한 검사의 항소는 이유없으므로 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조 , 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각한다.

각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제1항 , 형법 제297조 (각 13세 미만 미성년자 강간의 점), 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2006. 10. 27. 법률 제8059호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제2항 , 형법 제298조 (2006. 9.경 및 2006. 10. 일자불상경의 각 13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 유기징역형 선택), 각 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제8조의2 제3항 , 형법 제298조 (2007. 1. 일자불상경 및 2007. 2. 일자불상경의 각 13세 미만 미성년자 강제추행의 점, 유기징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 [형과 범정이 가장 무거운 2007. 2. 일자불상경의 강간으로 인한 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중]

그러나 피고인은 아직 성에 관한 관념이 정립되지 않은 아동인 피해자를 대상으로 강간 3회, 강제추행 4회의 범죄를 저질렀고, 또 피해자는 피고인 딸의 후배인 탓에 피고인을 신뢰하고서 피고인의 집에서 자고 가거나 상당시간을 그 집에서 보내기도 했는데, 피고인은 이와 같은 신뢰를 이용하여 이 사건 범행을 저질렀던 점 등에서 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인은 원심에서 ‘피해자가 손가락인지 피고인의 성기인지 구별하지 못한다’는 취지로 강간혐의를 부인하여, 피해자로 하여금 원심법정에 나와 증언하게 하는 등 피해자에게 이른바 2차 피해를 입게 하였음을 부인하기 어려운 점, 이 사건 범죄에 대한 양형기준상의 권고형의 범위가 징역 4년-11년인 점 등과 그 밖의 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.