2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2005. 8. 11. 접수 (접수번호 생략)로 마친 근저당권설정등기에 기하여 2010. 3. 24. 별지 2목록 기재 부동산에 관하여 한 강제집행은 이를 불허한다.

2. 항소취지

주문 제1, 2항과 같다.

가. 분할 전 화성시 (주소 1 생략) 임야 15,285㎡(이하 ‘분할 전 토지’라 한다)는 2004. 1.경 소외 1, 2, 3이 공유하고 있었는데, 분할 전 토지가 공장용지로 개발되어 2005. 8. 3. ① 하임테크 주식회사(이하 ‘하임테크’라 한다)에게 15,285분의 3,071 지분이, ② 주식회사 세종전광(이하 ‘세종전광’이라 한다)에게 15,285분의 3,411 지분이, ③ 소외 4에게 15,285분의 5,124 지분이, ④ 원고에게 15,285분의 3,679 지분이 각 이전되었다.

나. 그런데 실제로 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 개발업자로부터 분할 전 토지 중의 특정 부분을 각 매수하였으나, 분할 전 토지의 분필이 이루어지지 아니하여 편의상 각각 매수한 면적의 비율로 위 가.항 기재와 같이 분할 전 토지 전체의 지분에 관하여 이전등기를 마친 것이었고, 분할 전 토지 중 자신들이 매수한 각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있었다.

다. 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고는 2005. 8. 11.경 피고로부터 각 대출을 받으면서 분할 전 토지를 대출금 상환채무에 대한 담보로 제공하였는데, 피고도 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고가 분할 전 토지 중 각각 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았으나, 분할 전 토지 전체에 관한 하임테크, 세종전광, 소외 4, 원고의 각 지분에 근저당권자를 피고로 하는 근저당권을 설정하기로 한 결과, 2005. 8. 11. ① 소외 4의 지분에 채권최고액 660,000,000원, 채무자 소외 4의 근저당권이, ② 세종전광의 지분에 채권최고액 600,000,000원, 채무자 세종전광의 근저당권이, ③ 하임테크의 지분에 채권최고액 480,000,000원, 채무자 하임테크의 근저당권이, ④ 원고의 지분에 채권최고액 384,000,000원, 채무자 원고의 근저당권이 각 설정되었다.

라. 한편, 소외 4는 2005. 11. 2.경 분할 전 토지 중 자신의 지분 가운데 15,285분의 2,502 지분을 소외 5에게 매도하여 2005. 12. 6. 위 15,285분의 2,502 지분에 관하여 소외 5 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 실제로는 소외 4가 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있던 부분 중 일부를 다시 특정하여 소외 5에게 매도한 것이었다.

마. 2006. 6. 13.경 분할 전 토지 중 하임테크가 구분하여 소유하고 있던 부분(지분 면적은 3,071㎡, 분할면적은 2,975㎡여서 차이가 있는데, 도로부분이 감안된 것으로 보인다)이 화성시 (주소 3 생략) 임야 2,975㎡(이하 ‘(주소 3) 토지’라 한다)로 분할되어 분할 전 토지는 그 면적이 12,310㎡로 감소되었고, 공유물분할에 따른 지분이전으로 위 (주소 3) 토지는 2006. 6. 28. 하임테크의 단독소유가 되었으며(같은 날 하임테크는 소외 6에게 소유권 이전), 같은 날 공유물분할을 원인으로 하여 면적이 감소된 위 분할 전 토지에 대한 하임테크의 지분 중 15,285분의 2,952 지분이 소외 4(15,285분의 634), 소외 5(15,285분의 605), 세종전광(15,285분의 824), 원고(15,285분의 889)에게 각 이전되고, 같은 날 하임테크의 나머지 지분인 15,285분의 119 지분이 매매를 원인으로 소외 6에게 이전되었다. 그로써 면적이 감소된 위 분할 전 토지는 소외 4가 15,285분의 3,256(2,622 + 634), 소외 5가 15,285분의 3,107(2,502 + 605), 세종전광이 15,285분의 4,235(3,411 + 824), 원고가 15,285분의 4,568(3,679 + 889), 소외 6이 15,285분의 119 지분을 각 소유하게 되었다.

바. 위 (주소 3) 토지가 위와 같이 분필되었으나 그 토지상에도 위 다.항 기재와 같은 피고를 근저당권자로 하는 각 근저당권설정등기가 전사되었는데, 그 중 원고, 소외 4, 세종전광을 채무자로 하는 각 근저당권설정등기는 2006. 7. 20. 근저당권 일부 포기를 원인으로 말소되었고, 같은 날 위와 같이 전사된 하임테크를 채무자로 하는 (주소 3) 토지상의 근저당권설정등기 및 분할 전 토지 중 애초 하임테크의 지분에 설정된 위 채권최고액 480,000,000원의 근저당권설정등기는 각 근저당권 해지를 원인으로 말소되었다.

사. 소외 5는 2005. 12. 30.경 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 부분 전체를 노아화학 주식회사(이하 ‘노아화학’이라 한다)에 현물출자 하였고, 이에 따라 2006. 7. 27. 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 5의 지분(15,285분의 3,107)에 관하여 노아화학 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.

아. 2007. 9. 17.경 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지에 관하여 분필등기가 마쳐진 결과 분할 전 토지는 ① 화성시 (주소 1 생략) 공장용지 3,564㎡, ② (주소 4 생략) 공장용지 2,325㎡, ③ (주소 5 생략) 공장용지 2,445㎡, ④ (주소 2 생략) 공장용지 3,425㎡, ⑤ (주소 6 생략) 공장용지 551㎡(도로 부분으로 보인다)로 각 분할되었는데(이하 위 각 토지를 지번만으로 기재하기로 한다), 2008. 1. 4.경 당시 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지의 공유자였던 소외 4, 노아화학, 세종전광, 원고, 소외 6이 위 각 토지에 관한 공유관계를 청산하기로 약정함에 따라 2008. 1. 7. 공유물분할 절차를 통하여 위 (주소 1) 토지는 원고의, 위 (주소 4) 토지는 노아화학의, 위 (주소 5) 토지는 소외 4의, 위 (주소 2) 토지는 세종전광의 각 단독소유가 되었다(당초 지분 면적보다는 단독소유 면적이 전체적으로 감소되었으나, 세종전광은 3,411㎡에서 3,425㎡로 증가되었다).

자. 원고가 단독으로 위 (주소 1) 토지의 소유권을 취득할 당시 위 토지에 관하여 위 다.항 ①, ②, ④ 기재 각 근저당권설정등기(근저당권자는 모두 피고) 이외에도 세종전광의 지분에 관한 2005. 11. 14.자 채권최고액 504,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기, 2006. 3. 31.자 채권최고액 672,000,000원, 채무자 세종전광, 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 각 마쳐져 있었다. 위 다.항 ①의 근저당권설정등기(채무자 소외 4)는 2010. 3. 22. 임의경매로 인한 매각을 원인으로 말소되었고, 위 다.항 ④의 근저당권설정등기(채무자 원고)는 2008. 5. 27. 해지를 원인으로 말소되었다.

차. 한편, 분할 전 토지가 분할되면서 (주소 2) 토지에도 위 다.항 ②의 채무자 세종전광의 근저당권설정등기가 전사되었는데, 2009. 1. 19. 근저당권 변경계약에 따라 위 근저당권이 (주소 2) 토지 전부에 대한 근저당권으로 변경되었다. 그 후 세종전광의 대출금 상환채무의 불이행으로 위 다.항 ②의 근저당권과 위 자.항의 2005. 11. 14.자 근저당권 및 2006. 3. 31.자 근저당권자인 피고의 신청에 따라 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광의 지분(15,285분의 3,411 지분) 및 세종전광 소유의 (주소 2) 토지에 관하여 2010. 3. 24. 수원지방법원 2010타경12684호로 임의경매개시결정 이 내려졌다(이하 ‘이 사건 임의경매’라 한다).

카. ① 위 마.항 기재와 같이 일부 면적이 감소된 분할 전 토지 중 소외 4의 지분에 관하여 2007. 1. 19. 채권자 소외 7이 청구금액을 35,000,000원으로 한 가압류결정을 받았고, ② 2007. 6. 25. 금천세무서장이 압류를 마쳤으며, ③ (주소 2) 토지를 세종전광 단독소유로 하는 위 아.항의 공유물분할이 있은 후 위 다.항 ② 근저당권의 목적물을 (주소 2) 토지 전부로 변경하는 내용의 근저당권으로 변경이 있기 전인 2009. 1. 13. 화성시가 (주소 2) 토지 전부에 대해 압류를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4~9, 11, 13호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 원고의 주장

1) 세종전광이 2005. 8. 11.경 피고로부터 대출을 받을 당시 세종전광은 분할 전 토지 중 자신이 구분하여 소유하고 있는 특정 부분을 담보로 제공하였고, 피고도 세종전광이 형식적으로는 분할 전 토지 전체의 일정 지분을 보유하고 있으나 사실은 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있다는 사실을 알면서 그 특정 부분을 담보로 제공받았으므로, 세종전광의 피고에 대한 대출금채권의 담보목적물은 분할 전 토지 중 세종전광이 구분하여 소유하고 있던 특정 부분, 즉 위와 같이 분필된 (주소 2) 토지에 한정되고, 분할 전 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 15,285분의 3,411 지분에 관하여 2005. 8. 11. 설정된 피고 명의의 근저당권은 공유물분할 후 원고의 단독 소유가 된 (주소 1) 토지에 관하여는 아무런 효력이 없다. 또한 피고는 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에, 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였다.

2) 피고가 세종전광이 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하면서 이를 담보로 제공한 사실을 잘 알면서도 위 (주소 1) 토지 중 애초 세종전광이 형식적으로 보유하고 있던 지분에까지 경매를 신청한 것은 권리남용에 해당한다.

3) 따라서, 별지 1목록 기재 부동산에 관하여 설정된 2005. 8. 11.자 근저당권에 기한 별지 2목록 기재 부동산에 대한 이 사건 임의경매는 불허되어야 한다.

나. 판단

1) 우선, 가. 1) 주장에 대해 살펴본다.

일반적으로, 토지공유자 한 사람의 지분 위에 설정된 근저당권 등 담보물권은 특단의 합의가 없는 한 공유물분할이 된 뒤에도 종전의 지분비율대로 공유물 전부 위에 그대로 존속하고 근저당권설정자 앞으로 분할된 부분에 당연히 집중되는 것은 아니고( 대법원 1989. 8. 8. 선고 88다카24868 판결 등 참조), 구분소유적 공유관계라고 하더라도 대외적으로는 공유관계로 인정되는 점, 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권을 분할 후 근저당권설정자의 특정 소유 부동산에 순위변동 없이 집중시킬 수 있는 등기절차가 부동산등기법상 마련되어 있지 않은 점 등을 고려해볼 때, 근저당권자인 피고가 1. 다.항과 같이 근저당권을 설정할 당시 구분소유적 공유관계의 존재를 알고 있었다거나 장차 공유물분할이 있을 것이라는 사정을 알고 있었다는 사정만으로 각 공유자가 구분, 특정하여 소유하고 있는 부분에 대해서만 1. 다.항 근저당권의 효력이 미친다고 볼 수 없다.

또한, 당심 증인 소외 8의 증언만으로 피고가 2005. 8. 11. 분할 전 토지의 각 지분에 근저당권을 설정할 당시 원고를 포함한 분할 전 토지의 각 구분소유자들과의 사이에 분할 전 토지가 공유물분할에 따라 분할될 경우 분할 전 토지 각 지분에 대해 설정했던 근저당권을 아무런 전제조건 없이 그들이 공유물분할 후 각자 단독으로 소유하게 되는 토지에 집중시키는 방식으로 정리하여 주기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고가 2005. 8. 11.경 원고, 하임테크, 세종전광, 소외 4에게 각각 대출을 해 줄 당시 그들이 각자 분할 전 토지 중 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알고 있었으므로, 피고로서는 분할 전 토지가 장차 공유물분할에 의해 분할될 것임을 예상한 상태에서 각 지분에 근저당권을 설정해 주었다고 봄이 상당하고, 그렇다면 적어도 피고로서는 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권에 의해 확보될 수 있는 채권액을 공유물분할 후 채무자가 소유하게 된 특정 토지 전부에 대하여 설정하는 근저당권에 의해서도 확보할 수 있는 경우에는 분할 전 토지 지분에 대하여 설정해 둔 근저당권을 말소해 줄 의사는 있었다고 보아야 할 것이다. 그러나 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 분할 전 토지 지분에 대한 근저당권 설정 후 분할 후 토지 전부에 대해 근저당권을 설정할 때까지 사이에 위 1.카항과 같은 가압류, 압류가 이루어진 점에 비추어 볼 때, 피고에게 위 가압류, 압류로 인해 권리확보가 불가능해지는 부분에 대한 손해의 전보 없이 분할 전 토지 지분에 대해 설정해 둔 근저당권을 무조건 정리해 줄 의무가 있다고 볼 수도 없다.

2) 다음으로 위 가. 2) 주장에 대해 살피건대, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 권리를 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것인바( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2002다22083, 22090 판결 참조), 위와 같은 제반 사정에 비추어 보면, 피고가 2005. 8. 11.경 원고 등에게 대출을 해 줄 당시 그들이 분할 전 토지를 중 각자 특정 부분을 구분하여 소유하고 있는 사실을 알았다는 사정만으로 피고의 이 사건 임의경매절차 신청이 권리남용에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]