아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제37호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는, 원고가 강○○로부터 이천시 ○○읍 ○○리 460 지상 지하 1층, 지상 3

"층, 연면적 661.6㎡ 규모의 어린이집 건물(이하이 사건 건물'이라고 한다)에 대한 신축공사를 공사대금 742,420,000원에 도급받아 공사를 시행하였음에도 불구하고, 위 건물신축공사에 따른 부가가치세 신고・납부를 하지 않았다고 하여, 1999. 5. 3. 원고에게 1996년도 2기분 부가가치세로 80,991,270원을 부과・고지하였다.",나.그 후, 피고는 이 사건 소송이 당심에 계속 중이던 2002. 3. 29. 위 신축공사의 실제 공사

"대금이 430,000,000원이라고 하면서 당초의 부가가치세액을 46,909,080원으로 감액하는 경정처분을 하였다. (이하 경정처분으로 인하여 감액된 당초의 처분을이 사건 처분'이라고 한다)",2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 건물의 신축공사는 강○○가 이를 직영한 것임에도, 피고는 원고가 위 공사를 도급받은 것으로 잘못 보고 부가가치세를 부과하였으므로, 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 관계법령

부가가치세법

제1조 (과세대상) ① 부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다.

1. 재화 또는 용역의 공급

③ 제1항에서 용역이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타행위를 말한다.

제2조 (납세의무자) ① 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 이 법에 부가가치세를 납부할 의무가 있다.

제6조 (용역의 공급) ① 용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화・시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다.

부가가치세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것)

제2조 (용역의 범위) ① 법 제1조 제3항에 규정하는 용역은 다음 각호의 사업에 해당하는 모든 역무 및 기타 행위로 한다.

1. 건설업

다. 판단

"부가가치세법상의 과세요건인 재화나 용역의 공급 등 거래가 있었는지 여부나 과세표준인 공급가액에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다고 할 것인바, 원고가 강○○로부터 위 어린이집 신축공사를 공사금액 430,000,000원에 실제로 도급받아 공사를 시행하였는지 여부에 대하여 보건대, 을 제2호증 내지 을 제4호증의 4, 을 제6호증, 을 제14호증 내지 20호증, 을 제21호증의 3, 4, 5, 6, 을 제22호증의 1 내지 을 제35호증(이상 각 중간 서증의 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제3호증의 1, 2, 3, 갑 제4호증, 갑 제6호증 내지 갑 제13호증의 75, 갑 제16호증, 갑 제17호증 내지 갑 제22호증의 4의 각 기재와 원심증인 강○○, 조○○의 각 증언(다만 원심증인 강○○에 대하여는 그 일부) 및 원심법원의 이천시장, ○○조합중앙회 이천시지부장에 대한, 당심법원의 ○○조합중앙회 경기지역본부장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 강○○는 이천시 ○○읍 죽당 1리 460 지상에 어린이집을 신축하기 위한 자금을 조달하기 위하여 1996. 8.경 보건복지부 지원 시설자금의 대출기관으로 지정된 ○○조합중앙회 이천시지부(이하농협 이천지부'라고 한다)에 6억원의 시설자금 융자신청을 하였는데, 그 융자신청을 위해서는 담보의 제공과 함께 신축공사에 대한 도급계약서의 제출이 요구되었던 사실, 그런데 강○○는 이 사건 건물 신축공사를 실제로는 자신이 직영할 의사였으므로 제3자에게 위 공사를 도급주는 내용의 허위의 공사도급계약서를 제출하여 시설자금을 융자받으려고 하였고, 이에 그 무렵 자신의 사촌오빠인 최○○의 소개로 알게 된 건축사사무소 직원인 원고와 사이에, 이 사건 건물 신축공사에 대한 설계 및 감리업무를 원고가 근무하는 건축사사무소에 맡기는 대신 원고로부터 시설자금 융자를 위하여 필요한 담보 중 부족한 일부 담보를 제공받기로 하고 아울러 원고가 강○○로부터 이 사건 건물의 신축공사를 742,420,000원에 도급받은 것처럼 허위의 건축공사도급계약서와 견적서를 작성하기로 합의한 후, 그에 따라 원고 명의의 건축공사도급계약서와 견적서(을 제2, 3호증)를 제공받아 시설자금 대출기관인 농협 이천지부에 이를 제출함과 아울러 시설자금 대출을 위한 담보로 자신과 원고등이 제공한 부동산 위에 농협 이천지부 앞으로 근저당권을 설정해주었으며, 이에 농협 이천지부는 담보로 제공받은 부동산의 담보가치를 평가한 후 강○○에 대한 대출금을 4억 4천만원으로 결정하여 대출승인을 하고서 대출금이 타용도에 사용되지 않도록 건축주의 위임을 받은 시공자의 예금계좌에 직접 입금하도록 한 여신규정에 따라 건축주인 강○○의 입회 하에 허위 시공자인 원고의 농협 이천지부 예금계좌(계좌번호 : 183-02-337162)에 1996. 9. 4. 180,000,000원, 같은 해 10. 17. 120,000,000원, 1997. 2. 1. 180,000,000원, 합계 440,000,000원을 입금하였고, 이에 원고는, 강○○가 원고등이 제공한 담보를 다른 담보로 대체하고 담보에서 해제시켜 주지 않았기 때문에 위 입금된 융자액 중에서 그 담보가치에 상응하는 185,000,000원은 남겨둔 채 255,000,000원 만을 강○○ 측에게 교부하여 공사비에 사용하도록 한 사실, 한편 강○○는 건물신축공사에 대한 경험이 없어서 실제로는 자신의 남편인 김○○가 이 사건 건물 신축공사 전반에 관여하였는데, 김○○는 앞서 본 합의에 따라 설계 및 감리를 원고 근무의 건축사사무소에 맡긴 것 이외에는 이 사건 건물 건축공사에 관하여 현장소장으로 조○○를 직접 임명하고, 골조 및 내장공사, 거푸집공사, 조적공사 등을 자기가 기존에 알고 있던 업체나 조○○ 또는 원고가 소개하는 업체에 직접 도급을 주고 그에 관한 공사대금도 원고로부터 교부받은 융자금으로 하청업체에 직접 지급하였으며, 일용근로자에 대한 임금도 직접 지급하는 방식으로 공사를 직영한 사실, 원고는 강○○ 부부가 이 사건 어린이집공사를 직영함에 있어 설계 및 감리 뿐만 아니라 공사감독에도 도움을 준데 대하여 강○○ 부부로부터 설계 및 감리비로 19,500,000원, 공사감독비로 3,000,000원, 합계 22,500,000원을 지급받은 외에 따로 공사대금을 지급받은 적이 없는 사실, 그 후 강○○가 융자금을 제대로 변제하지 못하여 담보제공된 부동산이 경매되기에 이르자 원고등은 농협 이천지부와 강○○와 합의 하에 2001. 4. 21. 앞서 본 바와 같이 강○○에 대한 지급을 보류하고 있던 융자금 중에서 174,489,000원으로 강○○를 대위하여 변제하고 원고등이 담보로 제공한 대부분의 부동산에 관한 경매를 취하시키고 담보를 해제시킨 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 건물의 신축공사는 강○○ 부부가 직영한 것이고, 원고는 위 공사에 대한 설계 및 감리업무 등을 담당하였을 뿐 이 사건 건물 신축공사를 강○○ 부부로부터 도급받아 시행한 것은 아니라고 할 것이므로, 원고가 위 공사를 도급받아 시행하였음을 전제로 원고에게 부가가치세를 부과한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.",3. 결론

그렇다면, 피고가 1999. 5. 3. 원고에 대하여 한 1996년 2기분 부가가치세 46,909,080원(당심에서 감축되었다)의 부과처분을 취소할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.