2. 항소비용은 원고가 부담한다.

급명령 정본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

가. 벽산건설 주식회사(이하 '벽산건설'이라 한다)는 2007. 1. 19. 피고로부터 부산 금정구 장전동 481 일대의 '장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업' 시행구역 내 아파트 신축공사 ( 이하 '이 사건 아파트 신축공사'라 하고, 이에 의하여 신축된 아파트는 ' 이 사건 아파트'라 한다)를 도급받아 그중 일부를 주식회사 인희(이하 '인희'라 한다)에 하도급하였다 .

나. 원고는 2011. 9.1. 인희로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 2공구 주방가구 납품 및 설치공사 ( 이하 ' 이 사건 주방가구 설치공사'라 한다)를 공사대금 1,687,533,000원(부 가가치세 별도 ), 공사기간 같은 날부터 2012. 6. 30.까지로 정하여 재하도급받았다. 그리고 주식회사 요람에프엔은 2011. 9. 15. 인희로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 3공구 주방가구 납품 및 설치공사를 재하도급받았는데, 그 공사대금채권 중 94%를 원고가 2011. 12. 19. 양수하였다.

다. 피고는 2012. 5.31. '장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업 신축공사 협력업체 협의회 ' 의 A 과 사이에 다음과 같은 내용의 합의를 하였다(갑 제14호증).

바. 2012. 6. 26. 이사건 아파트가 준공되어 같은 달 29.부터 입주를 시작하게 되었는데, 벽산 건설과 인희의 회생절차 개시신청 사실이 알려지자 벽산건설·인희의 하수급인 · 납품업체들이 같은 달 28.부터 이 사건 아파트의 입구를 봉쇄하였고, 이에 피고는 같은 달 29. ' 벽산건설(주) 협력업체 협의회'의 B과 사이에, 이 사건 아파트에 관한 협력업체의 공사대금에 대하여 협력업체가 피고를 상대로 법원의 직접지불 명령을 받아 온다면 피고는 협력업체에 공사대금을 법에 따라 지급하며, 협력업체는 입주민의 입주방해행위를 합의서 날인 이후 하지 않는다는 내용의 합의를 하였다(을 제5호증).

사. 원고는 2012. 7.20. 피고를 상대로 하도급대금 1,385,278,567원 및 이에 대한 지연손해금의 직접 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2012. 8. 20, 인희의 관리인으로부터 인희의 원고에 대한 미지급 채무액을 1,285,674,348원으로 확인받고, 2012. 10. 16. 제 1 심 법원에 청구금액을 1,284,912,367원(위 확인액과 차이가 나는 이유는 벽산건설로부터 지급받은 하도급대금이 있기 때문이라고 한다) 및 이에 대한 지연손해금으로 감축한다는 내용이 담긴 준비서면을 제출하였다.

아. 피고는 2012. 10. 17. 벽산건설의 협력업체인 프로테크 주식회사 등 62개 업체의 대리인이라는 C 와 사이에 다음과 같은 내용의 약정을 하였고(을 제3호증의 1), 그 당시 원고는 C를 통하여 피고에게 '이자 및 지연손해금 포기각서'( 을 제3호증 의 2)를 제출하였다 .

2. 원고의 주장

가. 벽산건설과 인희가 모두 회생절차 개시신청을 하여 원고에게 하도급대금을 지급할 수 없게 되었고 ,이에 원고가 2012. 7. 4. 피고에게 하도급대금 직접 지급을 요청하였으므로, 피고는 「 하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 '하도급법'이라 한다) 제14조 제 1 항 제 1 호 에 따라원고에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다. 비록 외형상 피고가 벽산건설에 이 사건 아파트 신축공사를 도급하였고, 벽산건설이 인희에 그 공사 중 일부를 하도급하였으며, 인희가 원고에게 이 사건 주방가구 설치공사를 재하도급하였으나, 벽산건설과 인희는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조 제3호에 따른 계열회사이므로, 하도급법제 2 조 제 4항에 의하여 벽산건설이 하도급법상 '원사업자'로 간주되고, 따라서 피고가 하도급법상 '발주자'에 해당한다. 또한 인희는 하수급인(재하 도급인 ) 명의를 빌려준 형식적인 하수급인일 뿐이고, 실제로는 벽산건설이 원고에게 직접 하도급한 것인바 ,이 점에서도 벽산건설이 '원사업자'에, 피고가 '발주자'에 각 해당한다. 설령 하도급법 제2조 제10호 단서에 따라 벽산건설이 '발주자' 에 해당한다고 하더라도, 피고와 벽산건설은 공동사업주체로서 조합 관계에 있으므로, 벽산건설뿐만 아니라 피고도 원고에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다.

나. 피고는 건설산업기본법(2012. 12. 18. 법률 제11576호로 개정되기 전의 것. 이하 같다 ) 제 35 조 제 2 항제4호에 따라서도 원고에게 하도급대금을 직접 지급할 의무가 있다. 건설 산업 기본법제2조 제10호는 하도급법 제2조 제10항과 달리 '수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자'는 '발주자'에서 제외하고 있으므로, 피고가 건설산업기본법상 ' 발주자 '에 해당한다. 그리고 건설산업기본법 제2조 제11호에 따라 재하수급인인 원고도 건설산업기본법상 '하수급인'에 해당한다.다. 피고는 2012. 5.31, 또는 2012. 6. 4.과 2012. 10. 17.에 원고를 비롯한 벽산건설 협력업체들로 구성된 협의회의 대표자와 사이에 피고가 그 협력업체들에 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하였다.

라. 한편 피고가 원고에게 직접 지급할 하도급대금의 액수는 원고가 하도급받은 부분의 1,856,286,300 원 ( 부가가치세 포함)과 주식회사 요람에프엔으로부터 채권양도 받은 부분의 1,054,900,000원(부가가치세 포함) 합계 2,911,186,300원에서 인희로부터 지급받은 1,525,907,733 원과 벽산건설로부터 지급받은 100,366,200원을 공제한 나머지 1,284,912,367 원 이다 .

3. 관계법규

별지 기재와 같다 .

4. 하도급법에 근거한 직접지급청구에 대한 판단

가. 하도급법 제 2 조제4항에 의하여 피고를 '발주자'로 볼 수 있는지 여부 하도급법 제 14 조 제1항 제1호는 원사업자의 지급정지·파산,그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가인가면허등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 수급사업자가 하도급대금의 직접 지급을 요청한 때에 발주자는 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 그 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고 있다.

그러나 하도급법 제2 조 제 10항은 이 법에서 "발주자"란 제조·수리·시공 또는 용역수행을 원사업자에게 도급하는 자를 말하고, 다만, 재하도급의 경우에는 원사업자를 말한다고 규정하고 있으므로, 벽산건설이 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사를 도급받아 그 중 일부를 인희에 하도급하고 인희가 원고에게 이 사건 주방가구 설치공사를 재하도급한 이 사건에서는 원사업자인 벽산건설이 하도급법 제14조 제1항의 '발주자'에 해당한다 .

하도급법 제 2 조 제4항이 사업자가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2 조 제3호에 따른 계열회사에 제조 등의 위탁을 하고 그 계열회사가 위탁받은 제조 등의 전부 또는 상당 부분을 제3자에게 다시 위탁한 경우, 그 계열회사가 제2항에 따른 '원사업자 ' 에 해당하지 아니하더라도 제3자가 그 계열회사에 위탁을 한 사업자로부터 직접 제조 등의 위탁을 받는 것으로 하면 제3항에 따른 '수급사업자'에 해당하는 경우에는 그 계열회사와 제3자를 각각 이 법에 따른 원사업자와 수급사업자로 본다고 규정하고 있기는 하지만, 이 규정에 따라 '원사업자'로 보게 되는 것은 계열회사에 제조 등을 위탁한 사업자가 아니라 '그 계열회사'이다. 또한 하도급법 제2조 제4항은 제조 등을 위탁받아 재위탁한 계열회사가 같은 조 제 2항에 따른 '원사업자'에 해당하지 아니하는 것을 전제로 하는데, 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 인희는 '중소기업자가 아닌 사업자 ' 이고, 원고는 중소기업자인 사실을 인정할수 있어서, 인희가 하도급법 제2조 제2 항 제 1 호에 따른 ' 원사업자'에 해당하므로, 하도급법 제2조 제4항이 이 사건에 적용될 수도 없다. 따라서 하도급법 제2조 제4항을 근거로 벽산건설 이 '원사업자'에, 피고 가' 발주자 '에 각 해당한다고 할 수는 없으므로, 위 조항에 의하여 피고를 '발주자'로 볼 수 있다고 하는 원고의 주장은 이유 없다.

나. 원고가 벽산 건설로부터 직접 하도급받았는지 여부

갑 제 5 호증, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 4의 각 기재에 의하면, 인희가 벽산건설의 발행주식 중 약 52%를 보유하고 있고, 벽산건설의 D이 인희의 최대주주이며, 인희의 매출총액 중 벽산건설에 대한 매출액의 비중이 약 73%에서86 % 에 이르는 사실 ,원고가 2012. 6. 22. 벽산건설에 기성청구를 하고, 2012. 8. 9. 벽산건설의 주문을 받아 주방가구를 납품, 설치한 후 2012. 9. 21. 벽산건설로부터 그 대금을 지급받은 사실 등을 각 인정할 수 있다.

그러나 갑 제 2, 10, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 인희가 실내 건축공사업체로서 벽산건설로부터 이 사건 아파트 신축공사 중 실내건축공사를 하도급 받아 그중 일부씩을 여러 업체에 재하도급하고 그 대금을 지급하여 온 사실, 원고도 인희의 주문을 받아 주방가구를 납품, 설치하고, 인희로부터 대금을 받아오다가, 인희 및 벽산건설의 회생절차 개시신청이 임박하거나 그 신청에 따라 회생절차가 개시된 뒤에야 비로소 위와 같이 벽산건설에 기성청구를 하거나 벽산건설의 주문을 받아 주방가구를 납품, 설치한 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로는 인희가 형식적인 하수급인에 불과하고 실제로는 벽산건설이 원고에게 직접 하도급한 것이라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 자신이 벽산건설로부터 직접 하도급받았다고 하는 원고의 주장도 이유 없다.다. 피고와 벽산건설이 조합 관계에 있는지 여부을 제 6, 8, 14 호증의 각 기재에 의하면, 벽산건설이 피고에게 사업추진비를 대여한 사실, 피고와 벽산건설이 사업추진비 상환과 공사대금 지급을 위하여 공동 명의로 계좌를 개설하여 조합원부담금 및 일반분양대금 을 수납, 관리하기로 약정하고, 케이비부 동산신탁 주식회사의 계좌로 분양대금을 납부받은 사실 등을 각 인정할 수 있다.

그러나 을 제 6, 8 ,11 내지 14호증의 각 기재에 의하면, 피고와 벽산건설이 공사대금을 연건축면적 평당3,170,000원(부가가치세 별도)으로 정한 이른바 '도급제'로 공사도급계약을 체결한 사실, 피고만을 사업시행자로 하여 관리처분계획인가 및 준공인가가 이루어진 사실, 입주자 모집공고와 분양계약도 피고를 사업시행자로, 벽산건설을 시공자로 하여 이루어진 사실 등을 각 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 앞서 본 사정만으로는 피고와 벽산건설이 공동사업주체로서 조합 관계에 있다고 보기 어렵고, 달리이를 인정할 증거가 없다. 피고와 벽산건설이 조합 관계에 있다는 원고의 주장도 이유 없다 .

5. 건설산업기본법에 근거한 직접지급청구에 대한 판단

건설산업기본법 제 35조 제2항 제4호는 수급인의 지급정지, 파산, 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 건설업 등록 등이 취소되어 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우로서 하수급인이 발주자에게 하도급대금의 직접 지급을 요청한 경우에 발주자는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제2 조 제 10 호는 "발주자"란 건설공사를 건설업자에게 도급하는 자를 말하며, 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.고 규정하고 있다 .

그러나 ① 건설 산업기본법 제29조 제 3항이 재하도급을 원칙적으로 금지하고 있는 점, ② 같은 법 제 32 조 제4항이 건설기계 대여업자 및 건설공사용부품 제작납품업자에 대한 대금 지급에 관하여 제35조(제35조 제 1항 제3호 및 제2항 제5호는 제외) 등을 준용하고, 이 경우 " 발주자" 는 "발주자 또는 수급인"으로, "수급인"은 "수급인 또는 하수급인 " 으로, " 하수급인 "은 "건설기계 대여업자 또는 제작납품업자" 로 본다고 규정하면서도, 제 35 조 제 2 항 등의 경우에는 "발주자" 는 "건설기계 대여업자 또는 제작납품업자와 계약을 체결한 건설업자에게 건설공사를 도급한 자"로, "수급인"은 "건설기계 대여업자 또는 제작납품업자와 계약을 체결한 건설업자"로, "하수급인"은 "건설기계 대여업자 또는 제작 납품 업자" 로 본다고 규정하고 있는 점, ③ 「건설산업기본법 시행규칙」 ( 2013. 3. 23. 국토 교통부령 제 1호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제25조의6 제2호가 재하도급할 수 있는 경우의 요건으로 '재하수급인에게 하수급인이 공사대금의 지급을 보증하는 보증서를 교부하거나 그 대금을 수급인이 직접 지급한다는 뜻과 그 지급의 방법 절차에 관하여 수급인, 하수급인 및 재하수급인이 서면으로 합의할 것'(가목)과' 하수급인과 재하수급인은 재하수급인이 재하도급받는 공사와 관련하여 건설기계대여 대금 또는 건설 공사용부품대금을 지급하지 못하거나 그 공사에 참여한 근로자의 임금을 지급하지 못한 경우에는 하수급인이 연대하여 지급할 책임을 진다는 내용으로 합의서를 작성하고, 하수급인은 그 합의서를 그 공사와 관련된 건설기계대여대금 채권자, 건설공사용 부품대금 채권자 및 근로자들에게 제시할 것'(나목)을 각 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 재하수급인은 건설산업기본법제 35 조 제 2항의'하수급인'에 해당하지 아니한다고 해석된다.

따라서 벽산건설이 피고로부터 이 사건 아파트 신축공사를 도급받아 그중 일부를 인희에 하도급하고 인희가 원고에게 이 사건 주방가구설치공사를 재하도급한 이 사건에서 재하수급인인 원고는 건설산업기본법 제35조 제2항의 '하수급인'에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 부분청구에 관한 원고의 주장도 이유없다(원고가 건설산업기본법 제29 조 제 3 항 단서, 같은 법 시행규칙 제25조의6에 규정되어 있는 요건을 갖추어 적법하게 재하도급을 받았다고 볼 자료도 없고, 오히려 원고는 건설산업기본법 시행규칙 제25 조의 6 제 1 호에서 요구하고 있는 '발주자의 서면승낙'을 받지 아니하였다고 자인하고 있다 ) ,

6. 직접 지급 합의 에 근거한 직접지급청구에 대한 판단

가. 2012. 5. 31. 또는 2012. 6. 4. 직접지급합의 여부 피고가 2012. 5. 31. '장전1정비구역 제2지구 주택재개발정비사업 신축공사 협력업체 협의회 ' 의 A 과 사이에 "조합은 입주 잔금에서 PF 대출 상환보다 공사비를 선행하여 지급한다 "는 등의 내용이 담긴 합의를 하고, 이 사건 공사에 관하여 PF 대출을 한 국민은행도 2012. 6. 4. 위 A과 사이에 "은행 PF 대출 상환보다 협력업체 공사비를 선행하여 지급한다"는 등의 내용이 담긴 협의(합의)를 한 사실 은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2012. 5.31.자 합의에 피고 보유 잔여재원에서 공사비 지급 가능 금액은 ' 벽산 건설 의 공사비 지급 청구 시' 즉시 승인하여 지급한다는 내용이 있는 점, ② 벽산건설과 인희가 2012.5. 31.자 합의에 동의하였다고 볼 자료가 없고, 에스에이플러스 주식회사 및 주식회사 유림을 제외한 나머지 벽산건설 협력업체들에 대하여는 벽산건 실이나 인희가 개별적으로 하도급대금 등 직접 지급에 동의하였다고 볼 자료도 없으므로 ( 피고는 2012. 3. 5. 벽산건설의 에스에이플러스 주식회사에 대한 하도급대금 지급을 보증하였고, 벽산건설은 2012. 6. 25. 다시 에스에이플러스주식회사와 사이에 하도급 대금을 피고로부터 직접 지급받을 수 있도록 하기로 합의하였다. 벽산건설은 2012. 1. 4. 주식회사 유림 과사이에 하도급대금을 피고로부터 직접 지급받을 수 있도록 하기로 합의하기도 하였다 ) ,피고가 2012. 5. 31.자 합의로 벽산건설 및 인희와 이들의 다른 채권자 ( 협력업체 협의회 구성원이 아닌 채권자)들에게 대항할 수 없는바, 피고가 이로 인한 이중지급의 위험을 감수하면서 협력업체 협의회 구성원들에게 하도급대금 등을 직접 지급하기로 약정할 이유는 없어 보이는 점, ③ 2012. 5. 31.자 합의 당시 협력업체 협의회 구성원의 범위와 구성원별 미지급 채권액이 불분명하였던 것으로 보일 뿐만 아니라, 분양수입금을 어떠한 기준에 따라 협력업체 협의회 구성원들에게 배분할 것인지도 정해져 있지 아니하였던 것으로 보이는 점, ④) 2012. 5. 31.자 합의에 "조합의 공사비 선행 지급으로 인한 손실금액을 보전하기 위하여 협력업체는 5억 원을 공동 부담키로 한다 " 는 특약이 부가되어 있는데, 이것이 이행되었다고 볼 자료도 없는 점, 15 2012. 6. 4. 자 협의에 "향후 공사비 지급은 벽산건설 지급불능시 조합에서 협력업체에 직접 지급을 원칙으로 함"이라는 내용이 포함되어 있는 반면, 2012. 5. 31,자 합의에는 그러한 내용이 없는 점, ⑥ 2012. 6. 4.자 협의는 국민은행과 협력업체 협의회 A 사이에 피고 및 벽산건설이 이를 수용한다는 전제 아래 이루어진 것으로서 피고는 그 당사자가 아니었을 뿐만아니라, 피고와 벽산건설이 위 협의를 수용하였다고 볼 자료도 없는 점, ⑦ 2012. 5, 31. 또는 2012. 6. 4. 이미 하도급대금 등 직접지급합의가 이루어졌다면, A 의 후임자라는 B 이 2012. 6. 29. 다시 피고와 사이에 협력업체가 피고를 상대로 법원의 직접 지불명령을 받아 오면 피고가 협력업체에 공사대금을 법에 따라 지급한다고 하는 후퇴한 내용의 합의를 할 이유는 없었을 것으로 보이는 점, ② 원고는 제1 심 에서 하도급법에 기한 직접지급청구만을 하였다가 제1심 변론종결 후 2012. 12. 24. 변론재개신청을 하면서 하도급대금 직접지급합의를 주장하였는데, 그 당시에도 2012. 10, 17. 자 약정을 직접지급합의로 주장하였을 뿐, 2012. 5, 31.자 합의나 2012. 6. 4. 자 협의는 언급하지 아니하였으며, 항소이유서에서부터 비로소 2012. 5. 31.자 합의와 2012. 6. 4. 자 협의를 직접지급합의로 주장하기 시작하였는바, 원고 자신도 2012. 5. 31. 자 합의와 2012. 6. 4.자 협의를 직접지급합의로 생각하지 않고 있었던 것이 아닌가 하는 의심이 생기는 점 등에 비추어 보면, 2012. 5. 31.자 합의는 벽산건설 및 인희가 하도급대금 등 직접 지급을 청구하면 피고가 이를 확인하여 벽산건설 협력업체에 하도급대금 등을 직접 지급한다는 취지로 해석될 뿐, 벽산건설 및 인희의 직접지급청 구 여부와 관계없이 피고가 벽산건설 협력업체에 하도급대금 등을 직접 지급한다는 취지로 해석 하기 는 어렵고, 국민은행과 A 사이 에 이루어진 2012. 6. 4.자 협의에 피고 가구속된다고 보기도 어려우며, 달리 피고가 2012. 5. 31. 또는 2012. 6. 4. 원고를 비롯한 벽산건설 협력업체에 하도급대금 등을 직접 지급하기로 약정하였다고 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 직접지급합의 주장도 이유 없다.

나. 2012. 10. 17. 직접지급합의 여부

피고가 2012. 10.17. 벽산건설의 62개 협력업체를 대리한다는 C와 사이에 피고는 공사업체들이 벽산건설과 정산 합의하여 확정된 금액으로 청구취지를 변경한 금액에 대하여 이의를 제기하지 아니한다는 내용이 담긴 약정을 한 사실은 앞서 본 바와 같다 .

그러나 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 보태어 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건소송을 비롯하여 벽산건설 협력업체들이 피고를 상대로 하도급 대 금 등 직접 지급을 청구한 소송에서 피고가 직접지급의무를 부인하면서 예비적으로 직접지급의무가 인정될 경우에 대비하여 미지급 하도급대금 등의 액수를 다툰 점, ② 위 각 소송의 원고들이 벽산건설 또는 인희로부터 미지급 채권액을 확인받아 청구취지를 감축할 무렵 피고가 2012. 10. 17.자 약정을 하였고, 이후 위 각 소송에서 피고가 미지급 하도급대금 등의 액수는 더 이상 다투지 아니한 점, ③ 2012. 10. 17.자 약정서에 " 장전조합에 대하여 소송상 청구하는 원금과 지연이자에 대하여 이를 인정하는 법원의 판결이 선고 되더라도"라는 문구가 있는 점, ④ 피고가 하도급대금 등 직접지급의무를 적극적으로 다투고 있는 상황에서 이자 또는 지연손해금만을 양보받고 거액의 하도급대금 등을 직접 지급하기로 약정할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2012. 10. 17. 자 약정은 피고가 위 각 소송에서 미지급 하도금대금 등의 액수는 더 이상 다투지 아니한다는 취지로 해석될 뿐이며, 더 나아가 위 약정을 피고가 직접지급의무를 인정한다는 취지로까지 해석하기는 어렵다. 원고의 이 부분 직접지급합의 주장 역시 이유 없다 .

7. 결론

그렇다면 원고의 이사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 오현규

판사 홍기만