2. 항소비용은 피고가 부담한다.

주위적 청구 : 피고가 2005. 12. 30. 소외 1 주식회사에 대하여 한 제주○○풍력발전소 개발사업 시행승인처분은 무효임을 확인한다.

예비적 청구 : 피고가 2005. 12. 30. 소외 1 주식회사에 대하여 한 제주○○풍력발전소 개발사업 시행승인처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 원고들은 소외 1 주식회사가 풍력발전단지를 조성하고 있는 서귀포시 성산읍 (이하 생략) 임야 일대 부지로부터 약 350ｍ 이내에 인접한 토지를 소유하거나 이용하고 있는 사람들로서 원고들이 소유·사용하고 있는 토지들은 소와 말의 방목지 또는 무, 더덕 등의 재배지로 이용되고 있다.

나. 소외 1 주식회사는 2004. 12. 30.경 피고에게 서귀포시 성산읍 (이하 생략) 임야 일대 6,913㎡에 규모 주1) 21MW (풍력발전기 1.5MW 14기)의 제주○○풍력발전소 개발사업시행승인을 신청하였다.

다. 이에 피고는 2005. 1. 19.경 산업자원부장관 및 남제주군수와 관계기관 협의를 실시하였고, 제주도건축위원회는 2005. 4. 20.경 1차 심의 및 2005. 9. 22. 재심의를 거쳐 위 개발사업에 대하여 조건부 의결을 하였다.

라. 이에 소외 1 주식회사는 2005. 11. 3.경 2차로 피고에게 개발사업의 면적 및 시설규모 일부를 감축한 제주○○풍력발전소 개발사업시행승인을 신청하였고, 피고는 이에 따라 남제주군수와 관계기관 협의를 거친 후, 2005. 12. 30. 소외 1 주식회사에게 다음과 같은 내용의 제주○○풍력발전소 개발사업(이하, 이 사건 개발사업이라 한다)의 시행을 승인(이하, 이 사건 처분이라 한다)하였다.

-다 음-

사업명 : 제주 ○○풍력발전소 건설사업

사업의 종류 : 발전사업

사업장 소재지 : 서귀포시 성산읍 (이하 생략) 일대 주2) 6,418㎡ (이하, 이 사건 사업부지라 한다)

시설규모 : 풍력발전설비 14.7MW(2.1MW×7기)

소요자금 : 300억원

사업시행기간 : 2005. 12.~2006. 6.

마. 한편, 이 사건 사업부지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하, 국토계획이용법이라 한다) 상의 ‘관리지역’으로 지정되어 있고, 제주국제자유도시특별법(이하, 특별법이라 한다) 상의 ‘관리보전지역’으로 지하수자원보전지구 3등급 내지 4등급, 생태계보전지구 4-2등급, 경관보전지구 3등급 내지 5등급으로 각 지정되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제7호증 내지 제18호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 및 이 사건의 쟁점

가. 원고들의 주장

주위적으로, 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 그 절차상의 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효이거나, 예비적으로 설령 이 사건 처분이 당연무효사유에 해당되지 않는다 할지라도 그 절차상 및 내용상의 하자로 인하여 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 절차상의 하자

이 사건 개발사업은 다음과 같은 이유로 사전환경성검토 대상사업 또는 문화재 지표조사 대상사업에 해당됨에도 피고는 이 사건 개발사업에 대하여 사전환경성검토 및 문화재 지표조사를 실시하지 않은 채 이 사건 처분을 하였으므로 그 절차상 중대하고도 명백한 하자가 있다.

즉, ① 이 사건 개발사업의 부지는 국토계획이용법 제36조 제1항 제2호 의 ‘관리지역’ 중 ‘보전관리지역’에 해당하므로 승인된 사업계획면적이 5,000㎡가 넘는 이 사건 개발사업은 사전환경성검토 대상사업에 해당된다. ② 설령 이 사건 개발사업의 부지가 국토계획이용법 상의 ‘보전관리지역’이 아닌 ‘계획관리지역’에 해당한다 할지라도 이 사건 개발사업의 실제 사업계획 면적이 10,000㎡ 이상이므로 사전환경성검토 대상사업에 해당된다. ③ 뿐만 아니라 이 사건 개발사업은 실제 사업면적이 30,000㎡ 이상이라는 점에서 문화재보호법령 상의 문화재 지표조사 대상사업에 해당된다.

(2) 내용상의 하자

이 사건 처분으로 인하여 이 사건 사업부지에 풍력발전소가 설치된다면 풍력발전기에서 발생하는 소음, 그림자 등으로 인하여 원고들은 유기농축산업과 경주마 생산 등에 막대한 지장을 초래할 뿐만 아니라 원고들 소유 토지의 가치가 저하되며, 주변의 자연환경이 침해되는바, 이 사건 처분은 소외 1 주식회사의 이익만을 위하여 정당하게 고려하여야 할 제반 이익을 제대로 고려하지 않은 채 이루어진 것이므로, 재량권의 범위를 넘거나 잘못 행사한 것으로서 위법하다.

나. 피고의 주장

아래와 같이, ① 원고들은 이 사건 사업부지 내 또는 인근에서 거주하고 있지 않으므로 이 사건 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 원고적격이 없고, ② 이 사건 사업부지는 국토계획이용법상의 계획관리지역이고 그 면적 또한 10,000㎡를 넘지 않으므로 이 사건 개발사업은 환경정책기본법상의 사전환경성검토협의 대상사업이 아니며, ③ 설령 이 사건 개발사업이 사전환경성검토협의를 거쳐야 한다고 하더라도 제반 사정에 비추어 보면 그와 같은 사전환경성검토협의를 거치지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 당연무효가 아니고, ④ 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 제소기간을 지나 제기된 것으로 부적법하고, ⑤ 이 사건 처분에 취소사유가 있다 하더라도 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조 에 의하여 이 사건 처분을 취소하여서는 안된다.

(1) 원고적격이 없음

원고들은 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자이기 때문에 이 사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 수 있기 위하여는 이 사건 처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해 당한 사실이 인정되어야 할 것인데, 원고들은 단지 이 사건 사업부지 인근에 토지를 소유하고 있거나 이를 자신의 영리목적으로 사용하고 있는 자들에 지나지 않고, 원고들 중 이 사건 사업부지 내 또는 그 인근에 거주하고 있는 자는 한 명도 없어 이 사건 개발사업으로 인하여 원고들에게 어떤 구체적인 영업상의 손해나 주거생활의 불편이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 원고들은 환경권 침해 등을 이유로 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상의 이익이 없다.

(2) 사전환경성검토협의 등의 대상사업이 아님

이 사건 개발사업이 시행되는 부지는 국토계획이용법 제36조 제1항 제2호 의 ‘관리지역’ 중 ‘계획관리지역’에 해당되고, 한편 그 사업계획면적이 6,418㎡로서 10,000㎡를 넘지 않으므로, 이 사건 개발사업은 단지 제주국제자유도시특별법에 의한 제주도건축위원회의 심의대상 사업에 해당할 뿐, 사전환경성검토대상 또는 문화재지표조사 대상사업이 아니므로 이러한 검토를 거치지 않았다고 하여 이 사건 처분이 위법한 것은 아니다.

(3) 당연무효가 아닌 취소사유에 해당하고, 제척기간이 지나 소제기 되었음

설령 이 사건 개발사업이 사전환경성검토협의를 거쳐야 한다 하더라도 제반 사정에 비추어 보면 그와 같은 사전환경성검토협의를 거치지 아니하였다는 것만으로 이 사건 처분이 당연무효는 아니고 단순한 취소사유에 해당할 뿐인데, 원고들은 이 사건 소제기일인 2006. 7. 21.로부터 90일 전임이 역수상 명백한 2006. 4. 13. 이 사건 처분이 있음을 알았으므로 이 사건 소는 제척기간이 지나 제기된 것으로 부적법하다.

(4) 사정판결이 필요함

설령 이 사건 처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있다 하더라도 이 사건 처분을 취소하는 것은 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 행정소송법 제28조 에 의하여 이 사건 처분을 취소하여서는 아니된다.

다. 이 사건의 쟁점

따라서 이 사건의 쟁점은 ① 원고들에게 이 사건 소를 제기할 원고적격이 있는지, ② 이 사건 개발사업의 승인에 있어 사전환경성검토협의가 필요한지, 즉 이 사건 사업부지가 국토계획이용법 제36조 제1항 의 ‘보전관리지역’ 또는 ‘계획관리지역’ 중 어디에 해당하는지, ③ 이 사건 처분에 위와 같은 하자가 있다면 그것이 당연무효사유인지 아니면 취소사유에 불과한지, ④ 위와 같은 하자가 단순 취소사유에 불과할 경우, 원고들의 이 사건 소가 제소기간이 지난 후에 제기되었는지, ⑤ 이 사건 처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있더라도 이 사건 처분은 행정소송법 제28조 제1항 에 따라 취소되어서는 안되는지 여부이다.

3. 관계 법령

별지와 같다.

4. 이 사건 소의 적법 여부(원고 적격 여부, 제 ① 쟁점)에 대한 판단

가. 요건 및 입증책임

(1) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 취소나 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다.

따라서 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자는, 자신의 환경상 이익이 그 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 의하여 개별적·직접적·구체적으로 보호되는 이익, 즉 법률상 보호되는 이익임을 입증하여야 원고적격이 인정되고, 다만 그 행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되며, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 인하여 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 증명하여야만 법률상 보호되는 이익으로 인정되어 원고적격이 인정된다고 볼 것이다( 대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 전원합의체판결 , 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등 참조).

(2) 판단

따라서 원고들에게 이 사건 처분으로 인하여 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는지 여부는 원고들이 사전환경성검토협의 대상지역 안에 거주하는지, 또는 사전환경성검토협의 대상지역 밖에 거주하더라도 이 사건 개발사업으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는지에 의해 결정된다 할 것이다.

그런데 갑 제1, 2, 13, 31호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 풍력발전기 설치 공사중지가처분 사건( 제주지방법원 2006카합2001호 )에서 실시된 풍력발전기로 인해 발생할 수 있는 피해에 대한 감정결과에 의하면, 풍력발전기 설치 및 가동으로 인하여 소음, 그림자 등으로 인한 피해가 주변환경에 미치는데, 소음에 의한 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 500m 이상, 그림자로 인한 피해를 받지 않을 이격거리는 발전기로부터 최소 1㎞ 이상으로 예상되고, 풍력시설 허가와 관련된 독일 정부 고시에서는 발전기로부터 1.3㎞ 이상인 경우 풍력발전기의 그림자에 의한 피해가 없는 것으로 규정하고 있는 사실, 소외 2 주식회사가 서귀포시 성산읍 □□리, △△리 일원에 타워높이 80m, 회전자 직경 90m인 발전기 13기{이 사건 개발사업의 풍력발전기 규모(높이 80m, 회전자 직경 88m)와 거의 동일함}에서 총 39MW의 전기를 생산하려는 풍력발전시설 개발사업을 추진하면서 환경정책기본법 제25조 및 같은 법 시행령 제7조 에 따라 실시한 사전환경성검토협의 대상지역의 범위를 ‘사업지역과 반경 1.2㎞의 주변지역’으로 설정하였던 사실, 원고 16은 이 사건 사업부지로부터 약 1.2㎞ 떨어진 곳에 거주하면서 2001. 5.경부터 현재까지 청초밭영농조합법인으로부터 남제주군 표선면 성읍리 (지번 생략)외 12필지를 임차하여 성읍승마장이라는 상호로 경주마를 사육하고 있는데, 경주마 사육에 사용되고 있는 위 토지는 1호 풍력발전기로부터 250m, 3호 풍력발전기로부터 170m, 2호와 4호 풍력발전기로부터 400m, 5호 풍력발전기로부터 550m 정도 떨어져 있는 사실, 나머지 원고들은 이 사건 사업부지에 인접해 있는(350m 이내) 지역에 토지를 소유하고 있는데, 이들 토지는 말의 방목지, 무, 더덕 등의 재배지로 이용되고 있는 사실이 인정된다.

위 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 사업의 사전환경성검토협의 대상지역의 범위는 이 사건 사업부지 및 그 반경 1㎞ 내지 1.2㎞ 내의 주변지역으로 될 개연성이 크다 할 것인데, 원고들은 그 대상지역이 될 개연성이 큰 지역안에서 거주하거나 토지를 소유하고 있어 이 사건 처분으로 인하여 풍력발전기가 설치될 경우 이들 토지에서 이루어지는 경주마 사육, 무, 더덕 등의 재배에 피해를 입을 우려가 있는 것으로 추정할 수 있고, 이러한 원고들의 이익은 법률상 보호되는 이익에 해당한다고 봄이 상당하므로, 원고들은 이사건 처분의 무효 또는 취소를 구할 원고적격을 가진다고 할 것이다.

5. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 판단

가. 사전환경성검토협의 대상 여부(제 ② 쟁점)

(1) 다툼의 원인

국토계획이용법에 의하면, 국토의 용도는 토지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지이용방향 등을 고려하여 도시지역, 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역으로 나누어지고( 제6조 ), 관리지역은 보전관리지역, 생산관리지역, 계획관리지역( 제36조 제1항 제2호 )으로 구분되어 있다. 한편 환경정책기본법 제25조 및 동법 시행령 제7조 , 별표 2 등에 따르면, 국토계획이용법 제6조 제2호 의 규정에 의한 관리지역에서의 사업계획 면적이 '보전관리지역‘의 경우 5,000㎡ 이상, ’계획관리지역‘의 경우 10,000㎡ 이상인 개발사업의 경우 관계행정기관의 장은 사업의 승인 전에 협의기관의 장과 반드시 사전환경성검토협의를 하여야 하도록 규정되어 있다.

따라서 이 사건 개발사업의 승인에 사전환경성검토협의가 필요한지 여부는 이 사건 사업부지의 용도 및 그 사업계획면적에 의하여 결정되는 것인데, ① 이 사건 처분 당시 이 사건 사업부지가 단순히 국토계획이용법상 ‘관리지역’으로만 구분되어 있을 뿐 구체적으로 ‘보전관리지역’에 해당되는지 아니면 ‘계획관리지역’에 해당되는지 그 세부용도지역이 지정되어 있지 않았을 뿐만 아니라 이처럼 세부용도지역이 지정되지 아니한 경우를 직접적으로 규율하는 법령이 존재하지 않고, ② 개발사업의 사업계획면적을 판단하는 명백한 법령상의 기준이 존재하지 않아 앞서 본 바와 같은 원, 피고 사이의 견해 대립이 발생하였다.

(2) 이 사건 사업부지가 ‘보전관리지역’에 해당하는지 여부

(가) 기준

비록 개발사업 부지에 대하여 국토계획이용법상의 세부용도가 정해져 있지 않은 경우에도 행정청으로서는 그 사업부지의 이용실태 및 특성, 장래의 토지이용방향 등에 대한 구체적 조사 및 이에 기초한 평가 작업을 거쳐, 해당 부지가 과연 국토계획이용법 제36조 제1항 제2호 의 각목 중 어떠한 관리지역의 개념 정의에 부합하는지 여부를 가린 다음 이를 기초로 사정환경성검토협의의 필요 여부를 결정하여야 할 것이다. 그렇지 않고 피고의 판단처럼 개발사업 부지의 특성 등에 대한 아무런 고려 없이 무조건 이를 계획관리지역으로 전제한다면, 세부용도지역의 지정을 게을리 한 행정청 자신의 과실에 기대어, 마땅히 보전관리지역이나 생산관리지역으로 지정되어야 할 부지에 관하여 사전환경성검토협의의 요부에 관한 법률의 보다 엄격한 요건을 피할 수 있는 가능성이 존재하게 되고, 이는 사전환경성검토협의 제도를 제정한 입법자의 근본 의사에도 반하는 것임이 분명하다.

(나) 판단

갑 제5, 6호증, 을 제6, 34, 35, 38, 47호증(각 가지번호 포함)의 각 기재와 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사업부지는 ○○리 마을회의 소유 토지로서 오래 전부터 마을 주민들이 공동으로 가축을 방목하고 억새를 채취하기 위한 초지로 사용하여 왔던 사실, 이 사건 사업부지 인근 약 260만평 상당의 토지 역시 유기농축산업에 이용되고 있는 농경지 또는 목초지이며, 주변에는 경관이 수려한 오름(기생화산)들이 산재해 있는 사실, 또한 이 사건 사업부지 중 제6호기가 설치될 장소 부근에 천연기념물로 지정된 수산동굴이 발견되어 문화재청장은 이 사건 처분을 하기 전인 2005. 12. 14. 위 수산동굴을 천연기념물로 지정예고한 사실( 소외 1 주식회사는 이에 따라 2006. 12. 22.경 피고에게 이 사건 개발사업 중 6호기 및 7호기 건설에 대하여 사업철회신청을 하였음)을 인정할 수 있는 바, 이러한 토지의 현황에다 ① 제주도는 개발정책·계획을 수립·시행함에 있어서 환경적으로 건전하고 지속 가능한 개발이 되도록 하고, 자연환경의 혜택을 도민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전·관리할 의무를 부담하고 있으며( 구제주국제자유도시특별법(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 폐지되기 전의 것) 제26조 ), 제주도지사는 지하수자원·생태계 및 경관을 보전하기 위하여 일정한 지역을 ‘관리보전지역’으로 지정할 수 있고, ‘관리보전지역’으로 지정된 지역은 토지의 형질변경, 건축물의 건축 등의 행위에 일정한 제한이 가해지는바( 같은 법 제29조 , 제30조 참조), 피고는 이 사건 사업부지를 ‘관리보전지역(지하수자원보전지구 3등급 내지 4등급, 생태계보전지구 4-2등급, 경관보전지구 3등급 내지 5등급)’으로 지정하여 관리하고 있는 점, ② 국토계획이용법 제79조 제2항 은, ‘관리지역’이 세부용도지역으로 지정되지 아니한 경우 같은 법 제76조 내지 제78조 의 용도지역 안에서의 건축제한 등의 규정에 대하여 행위제한의 정도가 가장 심한 ‘보전관리지역’에 관한 규정을 적용하도록 되어 있는 점, ③ 특히 사전환경성검토제도는 국토환경에 영향을 미치는 각종 행정계획이나 개발사업을 수립·시행함에 있어 계획의 초기단계에서 입지의 적정성, 규모의 타당성, 주변 환경과의 조화 등 환경에 미치는 영향을 사전에 검토하도록 함으로써 환경친화적인 개발을 유도하여 환경적으로 건전하고 지속가능한 개발을 실현하는데 그 목적이 있고, 환경은 한번 훼손되면 원상회복이 사실상 불가능하고, 그 복원을 위한 시간과 비용이 엄청나게 소요되므로 사전예방환경정책수단으로서 사전환경성검토제도의 중요성은 매우 높다 할 것이어서 사전환경성검토 대상사업을 폭넓게 해석할 필요성이 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 사업부지는 국토계획이용법상의 ‘관리지역’ 중 자연환경보호, 수질오염방지, 생태계 보전 등을 위하여 보전이 필요하나, 주변의 용도지역과의 관계 등을 고려할 때 자연환경보전지역으로 지정하여 관리하기가 곤란한 지역인 ‘보전관리지역’에 해당한다고 평가함이 타당하다.

(다) 소결론

그런데 피고가 ‘관리보전지역’에 해당하고, 사업계획면적이 5,000㎡ 이상인 이 사건 개발사업을 승인하는 이 사건 처분을 하면서 환경정책기본법 제25조 에 규정된 사전환경성검토협의를 거치지 않은 이상, 이 사건 처분은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 위법하다. {설령 이 사건 사업부지가 피고의 주장과 같이 ‘계획관리지역’에 해당한다 하더라도 아래 (3)항에서 보는 바와 같이 이 사건 사업부지의 면적은 10,000㎡를 초과할 여지가 높아 이 사건 개발사업의 승인에는 사전환경성검토가 필요하다 할 것이므로, 결국 이 사건 처분은 위법하다.}

(3) 이 사건 사업부지의 면적

(가) 기준

환경정책기본법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19497호 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 , [별표 2 사전환경성검토대상 및 협의요청시기]는 관계행정기관의 장이 협의기관의 장과 미리 사전환경성검토협의를 하여야 하는 개발사업을 사업계획 면적과 국토계획이용법의 관리지역의 용도에 따라 달리 규정하고 있으면서도, 이 경우 ‘사업계획 면적’의 의미에 대하여 직접 규정하고 있지는 않고 있는바, 개발사업이 사전환경성검토협의 대상사업에 해당하는지를 판단하는 기준으로서의 ‘사업계획 면적’을 확정함에 있어서는 최종적인 사업시행 부지뿐만 아니라 그 사업을 시행하는 과정에서 실질적으로 개발되거나 개발될 것이 충분히 예상되는 면적 또한 진지하게 반영하여야 할 것이고, 단순히 개발사업 시행자가 제출한 사업계획서 상의 면적에만 의존하여 판단할 것은 아니라 할 주3) 것이다.

(나) 판단

피고는 이 사건 처분을 하면서 그 사업계획면적을, 진입로 부지 총 4,004㎡, 발전기 부지 총 1,960㎡, 변전소 부지 총 454㎡ 합계 6,418㎡(피고는 위 면적에다가 전주 및 지중선로설치를 위한 도로점용허가면적 1,052.95㎡를 합친다 하더라도 합계 7,470.95㎡에 불과하다고 주장함)로 확정하였으나, ① 이 사건 개발사업을 위한 임시 진입도로개설 면적 역시 사업계획면적에 포함될 수 있다고 할 것인데, 임시 진입도로개설을 위한 공사면적만 하더라도 최소 10,500㎡(5m × 2.1km)가 초과할 뿐만 아니라(갑 제8호증 참조, 소외 1 주식회사가 공사현장에 설치한 사업현황판의 내용에 따른 것임) 이외에도 이 사건 개발사업을 위한 현장사무소 또는 장비보관소 등을 위한 부지 면적 또한 위 사업계획면적에 포함시켜야 할 여지가 높은 점, ② 남제주군수 역시 이 사건 개발사업에 대한 협의결과보고에서 소외 1 주식회사의 사업신청 내역에는 총 토지형질변경면적이 6,913㎡로 되어 있지만, 사실상 토지 16필지와 도로점용면적 등을 감안했을 경우 개발대상면적은 수만㎡에 해당된다고 볼 수 있다고 판단하고 있는 점(을 제11호증 참조), ③ 실제로 소외 1 주식회사는 이 사건 개발사업을 시행하면서 피고로부터 허가받은 면적을 벗어나 12필지 21,090㎡의 토지에서 토사를 채취하고 무단으로 길을 확장하는 등의 방법으로 형질을 변경하여 피고로부터 2007. 3. 28.경 무단 훼손한 21,090㎡의 토지에 대하여 복구명령을 받은 점(갑 제28호증), ④ 또한 소외 1 주식회사가 2007. 4. 11.경 피고에게 수산동굴 발견으로 인하여 6, 7호기의 설치를 철회하면서 제출한 이 사건 개발사업의 변경승인신청서에 따르더라도 사업면적이 11,332.62㎡(산지점용 7,057㎡, 도로점용 2,178.62㎡, 건축부지·현장사무실 2,097㎡)에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 개발사업상의 사업계획면적은 총 10,000㎡를 초과할 여지가 매우 높다고 할 것이다.

따라서 이 사건 사업부지가 피고의 주장과 같이 국토계획이용법상 ‘계획관리지역’에 해당된다 하더라도 이 사건 개발사업의 승인에는 사전환경성검토협의가 필요하다 할 것인바, 이 점에서도 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

나. 이 사건 처분이 당연무효인지 여부(제 ③ 쟁점)

(1) 환경정책기본법(2007. 5. 17 법률 제8471호로 개정되기 전의 것)은 환경보전에 관한 국민의 권리·의무와 국민의 책무를 명확히 하고 환경정책의 기본이 되는 사항을 정하여 환경오염과 환경훼손을 예방하고 환경을 적정하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 함을 목적으로 하고( 제1조 ), 국가·지방자치단체 및 사업자는 행정계획이나 개발사업에 따른 국토 및 자연환경의 훼손을 예방하기 위하여 당해 행정계획 또는 개발사업으로 인하여 환경에 미치는 해로운 영향을 최소화하도록 노력하여야 하며( 제7조의2 제3항 ), 관계행정기관의 장은 환경기준의 적정성 유지 및 자연환경의 보전을 위하여 환경에 영향을 미치는 행정계획을 수립·확정하거나 개발사업의 허가 등을 하고자 할 경우에는 당해 행정계획 및 개발사업의 확정·허가 등을 하기 전에 협의기관의 장과 사전환경성검토협의를 하도록 하고 있는바( 제25조 , 제25조의 2 , 3 ), 관계행정기관의 장은 협의의견을 통보받기 전에 개발사업에 대한 허가 등을 하여서는 아니되며, 협의기관의 장은 협의절차가 완료되기 전에 시행한 개발사업에 대하여는 관계행정기관의 장에게 공사중지, 원상복구, 개발사업의 허가 등의 취소 등 필요한 조치를 할 것을 요청할 수 있고, 이 경우 관계행정기관의장은 특별한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다( 제27조 )고 규정하고 있다.

(2) 이러한 환경정책기본법의 규정 취지는 대상사업이 환경을 해치지 아니하는 방법으로 시행되도록 함으로써 당해 사업과 관련된 환경공익을 보호하려는 데 그치는 것이 아니라, 당해 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상되는 사전환경성평가 대상지역 안의 주민들이 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경침해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적 이익까지도 보호하려는 데에 있다 할 것인데, 사전환경성검토 및 그 협의를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 사전환경성검토협의를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 사전환경성검토제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 사전환경성검토대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).

(3) 따라서, 이 사건 개발사업이 환경정책기본법 제25조 제1항 및 같은 법 시행령 제7조 에 의한 사전환경성검토 대상사업에 해당함에도 사전환경성검토협의를 거치지 아니하고 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것이다.

다. 소결론

사전환경성검토 대상사업에 해당함에도 그 협의를 거치지 아니하고 한 이 사건 처분이 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효인 이상, 이 사건 처분의 하자가 당연무효가 아니라 단순 취소사유일 뿐임을 전제로 이 사건 소가 제척기간이 지나 제기된 것으로 부적법하고, 취소사유가 있다 하더라도 행정소송법 제28호에 의하여 이 사건 처분을 취소하여서는 안된다는 피고의 위 주장(제 ④, ⑤ 쟁점)들은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

6. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분은 무효라 할 것이고, 원고들은 인근에 거주하거나 토지를 소유하고 있는 자들로서 그 확인을 구할 법률상 이익이 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 옳다고 인정되므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 1MW = 1,000Kw

주2) 진입로 부지 총 4,004㎡, 발전기 부지 총 1,960㎡, 변전소 부지 총 454㎡ 합계 6,418㎡

주3) 환경정책기본법 시행령 [별표 2: 사전환경성검토대상 및 협의요청시기]는 2. 개발사업 항목의 비교에서 ‘수목원 조성 및 진흥에 관한 법률 제2조 제1호에 따른 수목원을 조성하는 사업의 경우 사전환경성검토대상 면적은 토지의 형질변경, 흙·돌 등의 채취, 건축물 설치 등 실질적으로 개발이 되는 면적을 기준으로 한다고 규정하고 있고, 환경·교통·재해 등에 관한 영향평가법령상의 환경영향평가서의 검토, 협의, 관리를 위하여 제정된 ’환경영향평가 협의 및 협의내용 관리 등에 관한 업무처리규정(환경부 예규 제241호) 제2조 제1호는 ‘사업지역이라 함은 사업시행지역과 사업시행으로 인하여 환경영향이 미치거나 미칠 것으로 예상되는 지역을 말한다’고 규정하고 있다.