담당변호사 M, N

가. 사실오인 및 법리오해

피고인은 피해자, E과 함께 침대에 누워있던 중 피해자와 키스를 하게 되었고, 피해자와 함께 화장실로 들어가 애무를 하다가 다시 방으로 나왔는데 E이 집에 가고 없어 피해자와 성관계를 가진 것이다. 이와 같이 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자가 계속 피고인의 행위에 호응하는 것으로 생각하여 성관계를 가진 것으로 피고인에게 준강간의 고의가 있었다고 볼 수 없음에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 사실오인 및 법리오해 주장

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 피해자가 술에 만취하여 심신상실 또는 항거불능 상태에 있음을 인식하면서 준강간의 고의를 가지고 피해자를 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 원심이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

○ 피해자는 평소 주량이 소주 1병인데, 당시 소주 2병 정도를 마셨다. 피고인과 E이 피해자를 데리고 집 부근까지 택시를 타고 갔으나 피해자는 주소를 제대로 말하지도 못하였고, 모텔에 투숙하게 하려 하였으나 피해자가 너무 많이 취하여 몸을 가누지 못하여 투숙을 거절당하였다. 피해자는 모텔에 들어갈 때 술에 만취한 상태였고, E이 먼저 피해자를 모텔에 데리고 들어간 후 얼마 지나지 않아 피고인이 모텔에 들어왔으며, 피고인과 E이 대화를 나눈 시간은 불과 10분에서 20분 정도였다. 이와 같이 모텔방에 들어갈 당시 만취하여 정신이 없었던 피해자가 짧은 시간에 술에서 깨어 자신의 의사에 기하여 성관계를 할 수 있는 정도로 회복된 상태였다거나, 그와 같이 보일 수 있는 상태였다고 보기 어렵다.

○ 피고인은 경찰에서 '친구(E)한테 신세한탄을 하고 난 후에 친구는 집으로 귀가를 하고, 저랑 피해자만 있었다. 이때 피해자는 누워서 자고 있었다. 저도 술에 취해 힘들어서 피해자가 누워있던 침대 옆에 누었다. 얼굴을 마주보고 입맞춤을 하였다. 피해자가 자고 있어서 그런지 거부 반응 없었다.'고 진술하였고, 피해자는 경찰에서 '같이 아르바이트하던 직원들과 술을 마시다가 주점에서 나온 후부터 전혀 기억이 나지 않고, 눈을 떴을 때 모텔 안이었다. 당시 제 옷 하의가 다 벗겨져 있었고, 피고인이 옆에서 "아무한테도 이야기하면 안 된다."고 말했다.'고 진술하였다.

○ 피고인은 피해자로부터 전화로 성폭행 당한 것 같다는 말을 듣고 피해자에게 '집에 갈 때 무슨 일이 있었냐? 너무 취해서 거기에서 재운 것뿐이다. 너무 힘들면 오늘 나오지 말고 다음 주 나오라'고 하였다. 피고인이 피해자가 정신이 있는 상태에서 피해자와 자연스럽게 성관계를 한 것이라면 피해자에게 이를 감출 이유가 없음에도 피고인은 피해자에게 성관계 한 것을 말하지 않고 숨겼다.

○ 당심 증인 E은 '피고인과 피해자를 사이에 두고 침대에 누워있는데 피고인과 피해자가 키스를 하다가 함께 화장실로 갔고, 이후 모텔을 나와 집으로 갔다.'고 진술하여 피고인의 위 주장에 일부 부합하는 듯한 진술을 하였다. 그러나 피고인이 피해자, E과 함께 누워있던 중 피해자와 키스를 하다가 화장실로 들어가 애무를 하였다는 사정은 피고인의 이 사건 범죄 성립여부에 상당한 영향을 미칠 수 있는 중요한 사정임에도 피고인은 수사기관부터 원심에 이르기까지 이와 같은 주장을 전혀 하지 않았던 점, 피고인은 처음으로 성범죄 혐의로 수사를 받는 것에 당황하여 당시의 경위 등을 제대로 말하지 못한 것이라고 하지만, 피고인은 2017. 1. 19. 경찰에서 수사를 받은 때로부터 약 4개월이 지난 2017. 5. 26. 제1심 재판을 받았고, 변호인과 공소사실에 관하여 상의하는 등 당시 경위에 관하여 충분히 설명할 기회가 있었던 점, 앞서 본 바와 같은 이 사건 발생 당시 피해자가 마신 술의 양과 당시 상태 및 피고인과 피해자의 경찰에서의 진술 내용 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장에 일부 부합하는 듯한 증인 E의 위 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다.

나. 양형부당 주장

원심은, 이 사건 범행은 피고인이 같은 주점에서 아르바이트를 하면서 알게 된 피해자가 술에 만취한 것을 이용하여 피해자를 간음한 것으로서 그 죄질이 좋지 않은 점, 피해자는 큰 정신적 충격과 성적 수치심을 느꼈던 점, 피고인은 피해자로부터 용서받지 못한 점 등 피고인에게 불리한 사정과, 피고인은 전자금융거래법위반죄로 기소유예처분을 받은 것을 제외하고는 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인은 수사 및 재판 과정에서 사실관계를 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있는 점 등 피고인에게 유리한 사정 및 그 밖에 피고인의 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정하고 있는 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여 그 형을 정하였다.

이와 같은 여러 사정들과 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합해 보면, 원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지 않는다.

따라서 피고인의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최한순

판사 전휴재

심급 사건

참조조문

참조판례