가. 피고인 (1) 사실 오인 내지 법리 오해 피고인은 피해자 H으로부터 돈을 차용할 당시 변제할 능력과 의사가 있었으므로 편취의 범의가 없었고, 피해자는 피고인 및 피고인 운영 회사의 재산상태에 대하여 인식하고 있었으므로 피고인이 변제능력에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

(2) 양형 부당 원심의 형( 징역 8월에 집행유예 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 대한 판단 (1) 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 미필적 고의에 의하여도 사기죄는 성립되는 것이다( 대법원 2016. 4. 28. 선고 2015도4264 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도1214 판결 등 참조). (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자 H은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 일관되게 피고인이 피해자에게 자신이 운영하던 주식회사 E( 이하 ‘E’ 라 한다 )에 대한 투자를 권유했으나 피해자가 망설이자 돈을 빌려 주면 E의 차입금으로 처리해서 연 12% 의 이자를 보장해 주고, 1년 안에 갚을 것이며, 중도 상환을 원한다면 중도 상환을 요청한 때로부터 3개월 안에 갚을 것이라고 말하여 이를 믿고 8,000만 원을 빌려 주었다고

진술하고 있는 점, ② 그러나 당시 E는 장기적인 적자로 49억 9,725만 원의 채무 초과 상태였고 2014년...

참조판례