나. 가임(가임) 상당의 부당이득금 계산에 있어 그 기산일을 틀리게 한 실례

부대상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결중 피고들의 패소부분을 파기 하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

(1) 원고 소송대리인의 부대상고이유중

(가) 상고이유 1에 대하여 살피건대 원판결이유중 「원고 소유인 본건 건물을 피고 방정숙이가 주택으로 개조하여 1959. 7. 1. 부터 기간을 1년으로 하여 입주 사용 운운의 점은 당사자간에 다툼이 없는바 운운」이라고 판시 하였음은 그 원판시의 전후관계로 보아 원래 창고였던 본건 건물을 주택으로 개조하는데 소요 되는 비용을 원고와 피고가 얼마식을 부담하느냐 하는점은 별문제로 하고 피고 방정숙이가 개조하였다는 점에 있어서 당사자간에 다툼이 없다는 취지로 판시 하였음을 인정할 수 있는바 원고의 솟장 기재내용에 의하면 「피고의 책임하에 개조공사를 하기로 하고 그 공사비용은 운운」이라고 주장되어 있으므로 보아 원고자신이 본건공사를 피고 박정숙이가 하였음을 자인하고 있는바 그 후 이상의 주장을 변경한 흔적을 발견 할수 없으므로 원심이 주택으로 개조 하는 공사를 피고

방정숙이가 하였다는 점에 있어서 당사자 간에 다툼이 없다라고 판시한 것은 정당하며 갑 제1호증인 공사첨부계약서에 의하여 그 도급자가 소외 정필갑이가 아니고 소외 김상기임은 소론과 같으나 증인 정필갑의 증언 으로서 위의 김상기가 본건 개조 공사를 하다가 도중에서 포기하였던 관계로 위의 정필갑이가 피고 방정숙과의 계약에 의하여 본건 공사를 하였다는 사실을 인정 할수 있으며 갑 제1호증의 기재내용에 소론과 같은 문구가 있음은 인정 할수 있으나 소위 「공사를 변경할 때에는 이만우(원고)의 승인을 받아야 한다」 운운의 문구만으로서는 그 개조공사비용을 피고 방정숙이가 부담 하기로 하였다는 사실을 부정 할 증거는 될수 없을 뿐 아니라 원판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토 하여도 원심의 판단에 있어서 위법이 있음을 발견 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(나) 원고의 부대상고이유중 2, 3의 요지는 전문가가한 감정결과를 믿지 아니하고 증인의 증언으로서 사실을 인정함은 부담할 뿐 아니라 원심의 증거 취사에 있어서 위법이 있다는 취지인바 전문가의 감정 결과라 하더라도 그 증거 가치의 유무에 대한 판단은 법원의 재량에 속 하는 것이며 원판결에 적시된 증거를 기록에 의하여 검토 하여도 경험칙이나 논리법칙에 위배 되었다는 점을 발견 할 수 없으므로 논지는 결국 원심에 속하는 증거 취사와 사실인정에 관한 전권사항을 가지고 원판결을 비난하는데 귀착 됨으로써 논지는 어느 것이나 이유 없다. 그러므로 원고의 부대상고는 이유 없다 하여 기각하기로 한다.

(2) 피고들 소송대리인의 상고이유중

(가) 제1점에 대하여 살피건대

원판결에 의하면 원심은 피고 방정숙은 원고 소유인 본건 건물을 주택으로 개조공사를 하는데 있어서 공사비로 금 170만환 한도내에서 주택으로 개조하여 입주하기로 하되 1년간은 무료로 입주사용하나 기간 만료로 명도할 때에는 원고는 피고 방정숙이가 소비하였던 공사비 금 170만환을 피고 방정숙에게 반환 하기로 하였다는 사실과 피고 방정숙이가 개조공사에 있어서 금 210만환을 소비하였으므로 이 피고는 원고로부터 약정된 공사비용보다 초과된 금 40만환의 반환을 받았으나 나머지 금 170만환의 변제를 받지 못 하였으므로 피고 방정숙은 본건 건물에 대하여 유치권을 행사하면서 원고에게 본건 건물의 명도 청구를 거부하고 계속 사용중이라는 사실을 인정한 다음 피고가 유치권 행사로서 계속 사용하고 있는 것은 불법 점유라 할 수 없으나 원고가 위의 돈을 피고에게 반환할 때까지의 계속 점유 사용으로써 얻은 가임상당의 이득은 부당이득으로서 원고에게 지급하여야 할것이므로 피고 방정숙이가 원고로부터 받을 금 170만환 중에서 공제하여야 한다는 취지로서 판시 하였는 바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고 방정숙은 원고와의 사이에 원고 소유인 본건 건물을 주택으로 개조하여 입주함에 있어서 그 공사비를 170만환으로 하여 피고 방정숙의 부담으로 하나 피고 방정숙은 보증금 임대료 없이 무료로서 1년간 점유 사용하고 위의 기간만료로서 명도 한때에는 원고는 위의 금 170만환을 반환하기로 하였으며 피고 방정숙이가 위의 개조공사에 있어서 실지로 금 210만환을 소비하였으므로 원고는 위의 계약금액을 초과한 금 40만환을 피고 방정숙에게 지급 하였다는 것이므로 위의 사실로서 당사자간에 다른 특별한 의사표시가 없는 한 원고는 피고 방정숙으로 부터 가옥의 명도를 받을 때까지는 위의 금 170만환의 지급을 거부할 수 있고 피고 방정숙은 원고로부터 위의 금 170만환의 지급을 받을 때까지는 그 가옥 명도를 거부하고 사용할 수 있다는 내용의 계약 즉 소위 전세와 유사한 계약 내용이라고 추찰됨에도 불구하고 원심이 당사자의 의사를 규명한 바 없이 피고 방정숙의 일방적 부당이득만을 인정하여 원고의 금 170만환 지급채무와의 상계를 인정하였음은 석명권 불행사의 비난이 있다고 아니할 수 없으므로 이점에 대한 원판결은 부당하고 논지는 결국 이유 있다.

(나) 피고 소송대리인의 상고이유중 제2점에 대하여 살피건대

원판결에 의하면 원심은 피고 방정숙이가 본건 건물을 주택으로 개조하여 1959년 7월 1일에 입주하였다는 사실과 원고 및 피고 방정숙간의 계약으로서 입주일부터 1년간은 무료로서 사용하고 기간 경과후에 피고 방정숙이 건물을 명도할 때에는 원고는 금 170만환을 그 피고에게 반환하기로 하였다는 사실을 인정하고 그 피고가 계속 사용함으로써 얻은 매월 금 8만환에 상당한 부당이득은 원고에게 지급할 의무가 있으므로 피고 방정숙이가 원고로 부터 반환을 받을 금 170만환 중에서 공제하여야 한다고 판시하면서 원심이 1959년 10월 1일부터(원고가 가임상당의 손해를 청구하는 기산일이다) 매월 금 8만환식의 가임상당의 금액중 위의 금 170만환을 공제하면 피고 방정숙은 1961년 7월 9일부터 가옥명도시까지 매월 금 8만환식을 원고에 지급할 의무가 있다라고 판시 하였는바 위의 (가)에서 판시한 바와 같이 본건 계약에 있어서의 당사자 간의 진의를 규명하지 아니하였음은 부당할 뿐 아니라 가사 원심이 판시한 바와 같이 피고 방정숙의 부당이득을 공제하여야 한다고 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 1년간을 피고 방정숙이가 무료로서 사용할 수 있으므로 피고 방정숙이가 입주 하였던 1959년 7월 1일부터 1960년 6월 30일까지는 무료로서 입주 사용하게 되는 만큼 그 피고의 계속 사용으로 인한 매월 금 8만환식의 금원을 원고가 반환하여야 할 금 170만환중에서 공제하려면 1960년 7월 1일부터 공제를 하여야 함에도 불구하고 원심이 1959년 10월 1일부터 공제하여야 한다고 판시하였음은 이 점에 있어서도 부당하다고 아니할 수 없다

그러므로 피고의 본건 상고는 이유있다 하여 원판결을 파기하기로 한바 본건은 원심으로 하여금 다시 심리 판단케 할 필요가 있다고 인정하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.