기록에 의하면, 피고인은 항소 이유서에서 이 사건 범행은 심신장애 상태에서 저지른 것이라는 취지로 주장하였고 원심 공판 기일에서 그 주장을 명백히 철회하지 아니하였는데도, 원심은 위 심신장애 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.

그러나 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 범행 당시 정신질환이나 음주로 인하여 심신장애의 상태에 있었다고

인정되지 않으므로, 원심의 위와 같은 판단 누락은 판결 결과에 영향이 없다.

또 한 기록에 의하면, 피고인은 제 1 심판결에 대하여 항소하면서 항소 이유로 양형 부당 및 심신장애와 함께 사실 오인을 주장하였다가 원심 제 1회 공판 기일에서 사실 오인에 관한 항소 이유를 철회하였음을 알 수 있다.

이러한 경우 원심판결에 추행의 고의에 관한 사실 오인의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

한편 원심의 양형판단에 형법 제 51 조, 제 53 조 등을 위반한 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

그런 데 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당 하다는 취지의 주장도 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조조문