피고인을 징역 8월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 104일을 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

가. 피고인

피고인이 이 사건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검 사

(1) 법리오해(원심판결 중 무죄 부분에 대하여)

현재 적용되고 있는 각 신용카드업자의 약관에 의하면, 회원들이 신용카드 내지 직불카드를 이용하여 현금자동지급기를 통해 현금을 인출할 수 있도록 되어 있고, 실제로도 모든 신용카드업자들이 신용카드 내지 직불카드에 현금인출기능을 부가하여 영업하고 있는 점에 비추어 보면, 이와 같은 현금인출기능은 여신전문금융업법에서 정한 신용카드업자의 부대업무에 속한다 할 것이어서, 절취한 직불카드를 이용하여 현금을 인출한 행위 역시 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 부정사용의 개념에 포함되는 것임에도 원심은 위와 같은 법리를 오해한 나머지 이 사건 공소사실 중 여신전문금융업법위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 위법을 범하였다.

(2) 양형부당

피고인의 범죄경력, 이 사건 범행의 방법 및 그로 인한 피해의 정도 등에 비추어 보면, 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판 단

가. 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 법리오해 주장

(1) 이 부분 공소사실(여신전문금융업법위반의 점)의 요지

피고인은 2001. 12. 27. 11:38경 서울 도봉구 창동 소재 한빛은행 창북동 지점에서 절취한 B 소유의 직불카드를 현금자동지급기에 주입한 후 비밀번호를 눌러 위 B 소유의 현금 12만 원을 인출하여 위 절취한 직불카드를 부정사용하였다.

(2) 원심의 판단

직불카드를 현금자동지급기에 주입하고 예금인출시 필요한 비밀번호 등을 조작하여 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법에 정한 직불카드의 개념상 그 사용에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 직불카드에 예금을 인출할 수 있는 현금카드 기능을 추가하는 것은 편의상 이루어진 것일 뿐, 여신전문금융업법의 목적을 달성하기 위하여 신용카드업자에게 허용된 부대업무라고 볼 수 있는 아무런 법적인 근거도 없는바, 결국 피고인이 훔친 직불카드를 이용하여 현금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호에 규정된 직불카드의 사용에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당한다.

(3) 당원의 판단

구 신용카드업법(1997. 8. 28. 여신전문금융업법의 제정으로 폐지된 법률) 제2조 제1호 는 "신용카드란 이를 상환함이 없이 제시함으로써 반복하여 물품의 구입 또는 용역의 제공을 받을 수 있는 증표로서 신용카드업자가 발행한 것을 말한다."라고 규정하고, 제4호 는 "신용카드업이라 함은 제6조 제1항 각 호의 업무 중 동항 제2호의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다."라고 규정하며, 같은 법 제6조 제1항 은 신용카드업자의 업무를 신용카드의 발행 및 관리, 신용카드이용과 관련된 대금의 결제 등과 '위 업무에 관련된 부대업무'로 규정하고, 같은 법조 제2항 , 같은법시행령 제5조 , 제6조 제1항 도 이를 전제로 한 신용카드업자의 업무범위, 신용카드업자의 허가신청시 제출서류를 규정하고 있었고, 이에 따라 각 카드회사가 재정경제원장관의 허가를 받아 시행중인 '신용카드업 업무방법'에 의하면, 신용카드의 이용범위로 "은행이 발행하는 신용카드는 은행이 정하는 바에 따라 물품 및 용역의 구매알선 목적 이외에 현금의 자동지급 등을 위하여 필요한 목적으로 이용할 수 있다."고 규정하고, 카드회원약관에도 "회원은 카드로 현금자동지급기를 이용하여 현금서비스를 받거나 자동대체결제계좌에서 현금인출을 할 수 있습니다."라고 규정하고 있는바, 위 구 신용카드업법 관련 규정에 의하면 결국 신용카드를 사용하여 예금을 인출할 수 있는 현금카드 기능은 위 관계 법령 등에 따라 재정경제부장관이 신용카드업법의 목적(제1조)을 달성하기 위하여 허가한 부대업무로 볼 수 있고, 따라서 강취 또는 절취한 신용카드를 온라인 현금자동지급기에 주입하고 비밀번호 등을 조작하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 재정경제원장관의 인가를 받아 신용카드업자가 시행하고 있는 신용카드의 현금카드 기능을 사용한 것으로 이와 같은 일련의 행위도 신용카드 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 할 것이어서 위 법 제25조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함된다고 해석된다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2974 판결 참조).

그러나 현행 여신전문금융업법 제2조 제6호 는 "직불카드라 함은 직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자 또는 자기적 방법에 의하여 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 물품 또는 용역의 제공과 그 대가의 지급을 동시에 이행할 수 있도록 신용카드업자가가 발행한 증표를 말한다."라고 규정하고, 제2호 는 "신용카드업이라 함은 다음 각 목의 업무 중 (나)목의 업무를 포함한 2 이상의 업무를 행하는 업을 말한다. 가. 신용카드의 발행 및 관리, 나. 신용카드 이용과 관련된 대금의 결제, 다. 신용카드가맹점의 모집 및 관리"로 규정하는 한편, 같은 법 제13조 제1항 은 "신용카드업자는 대통령령이 정하는 기준에 따라 다음 각 호의 규정에 의한 부대업무를 영위할 수 있다. 1. 신용카드회원에 대한 자금의 융통, 2. 직불카드의 발행 및 대금의 결제, 3. 선불카드의 발행·판매 및 대금의 결제"라고 규정하고 있어, 구 신용카드업법과 달리 신용카드업의 업무범위 중 부대업무를 포괄적으로 규정하지 않고, 위 법 제13조 제1항 각 호의 업무로 제한하여 규정하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 현행 여신전문금융업법상의 직불카드의 정의와 신용카드업의 업무범위 및 신용카드업자의 부대업무에 관한 규정의 취지·내용 등에 비추어 보면, 직불카드가 겸할 수 있는 현금카드의 기능은 법령에 규정된 신용카드의 기능에 포함되지 않는다 할 것이다.

또한, 하나의 카드에 직불카드 내지 신용카드 기능과 현금카드 기능이 겸용되어 있더라도, 이는 은행의 예금업무에 관한 전자적 정보와 신용카드업자의 업무에 관한 전자적 정보가, 회원(예금주)의 편의를 위해 신용카드업자 등에 의해 하나의 자기띠에 입력되어 있을 뿐이지, 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 것이어서, 이와 같은 겸용 카드를 이용하여 현금지급기에서 예금을 인출하는 행위를 두고 직불카드 내지 신용카드를 그 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라 보기도 어렵다.

결국, 피고인의 이 부분 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호 소정의 부정사용에 해당하지 아니한다 할 것인바, 원심이 앞서 본 바와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하는 것으로 판단하여 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 점에 관하여 법리오해의 위법이 있다는 취지의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

나. 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인 및 검사의 양형부당 주장

비록 이 사건 범행의 방법 및 내용, 그로 인한 피해의 결과 등에 비추어 보면, 그 죄질이 결코 가볍다고 볼 수는 없을 것이다. 그러나 한편으로, 당심에 이르러 피해자 B가 피고인과 원만히 합의한 후 피고인에 대한 고소를 취하한다는 내용의 고소취하서를 이 법원에 제출한 점, 피고인이 교통사고 후유증으로 인해 지체장애를 겪고 있는 것으로 보이는 점, 피고인이 5개월이 넘는 구금생활을 거치면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 다시는 재범하지 않겠다고 다짐하고 있는 점 등 이 사건에 나타난 제반 양형 조건들을 참작하면, 원심이 판시 유죄 부분에 대하여 선고한 형은 가볍지 아니하고 오히려 다소 무거워 부당하다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결 론

이에 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하는 한편, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제347조 제1항 , 제30조 , 제329조

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 판결선고 전 구금일수 산입

형법 제57조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항 (위 파기사유에서 설시한 정상을 참작)

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김선흠(재판장) 최지수 서보민

심급 사건

원심판결

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참조조문

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