가. 소외 2와 피고 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2003. 5. 1. 체결한 매매계약을 160,049,795원의 범위 내에서 취소한다.

나. 피고는 원고에게 160,049,795원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송총비용 중 2/3는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

주문과 같다[원고는, 당초 주문 기재 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)의 전부 취소 및 원물 반환으로서 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하다가, 당심에 이르러 위 매매계약의 일부 취소 및 가액 배상으로서 주문 기재 금원의 지급을 구하는 것으로 그 청구취지를 감축·변경하였다].

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 소외 2와 피고 사이에 2003. 5. 1. 체결한 이 사건 매매계약을 취소한다. 피고는 소외 2에게 이 사건 아파트에 관하여 수원지방법원 용인등기소 2003. 5. 23. 접수 제67239호로 마친 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 이전등기’라 한다)의 말소등기절차를 이행하라.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2쪽 아래에서부터 제5행의 ‘갚는 날까지의’를 ‘2003. 8. 2.까지는 연 18%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한’으로 바꿔 쓰는 외에는, 제1심 판결 해당부분(‘1. 기초사실’)의 그것과 같으므로, 여기에 그대로 인용한다.

2. 판단

가. 피보전채권의 존재

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다.

이러한 법리를 감안할 때, 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 소외 2가 이 사건 아파트에 관하여 피고와 이 사건 매매계약을 체결한 2003. 5. 1. 당시에는 이미 원고의 소외 2에 대한 구상금 채권의 성립 기초가 되는 신용보증약정이 성립되어 있었고, 피고가 이미 원금 연체로 인한 신용보증사고를 야기하였던 상태였으며, 그 매매계약 체결 직후인 2003. 5. 16. 원고가 소외 2의 대출원리금을 대위변제함으로써 소외 2에 대해 구상금 채권을 취득하게 되었다면, 원고의 소외 2에 대한 구상금 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다고 봄이 상당하다.

나. 사해행위의 성립

(1) 아파트의 명의신탁

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 해당부분[‘이 사건 아파트를 소외 2에 명의신탁한 것인지 여부{2의 나(1)항}’]의 그것과 같으므로, 여기에 그대로 인용한다.

(2) 명의신탁에 의해 마쳐진 소유권보존등기의 효력과 책임재산

부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항 , 제2항 의 규정에 의하면, 명의신탁자와 명의수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와의 사이에 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 마친 경우에는(그와 같은 명의신탁 약정을 ‘계약명의신탁 약정’이라 한다), 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁 약정의 무효에도 불구하고 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동 자체는 유효한 것으로 취급되어 명의수탁자는 당해 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 된다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실들에 비추어, 소외 1은 조합원 자격 결여 등의 사유 때문에 직접 분양계약을 체결할 형편이 못되자 사위인 소외 2의 승낙을 얻어 소외 2의 명의로 수지 2차 현대 연합주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)과 이 사건 아파트에 관한 분양계약을 체결하고, 분양대금을 완납한 다음, 계약명의자인 소외 2 앞으로 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 보존등기’라 한다)를 마친 것으로 추인되고, 이에 의하면, 소외 1과 소외 2 사이에는 위 분양계약과 관련하여 이른바 계약명의신탁 약정(이하 ‘이 사건 명의신탁 약정’이라 한다)이 체결되었으며, 나아가 그 분양계약의 다른 당사자인 위 조합은 위 명의신탁 약정의 존재를 알지 못한 채 소외 2를 진정한 피분양자로 알고 계약을 체결한 것으로 봄이 상당하다.

그렇다면, 이 사건 명의신탁 약정이 부동산실명법 제4조 제1항 에 의해 무효가 됨에 관계없이 같은 조 제2항 에 기해 이 사건 보존등기에 의한 부동산 물권의 취득 자체는 유효하다고 보아야 하고, 그로써 명의수탁자인 소외 2는 이 사건 아파트에 관하여 완전한 소유권을 취득하게 되며, 그 결과 이 사건 아파트는 일반 채권자들에 대한 관계에서 소외 2의 어엿한 책임재산이 된다 하겠다.

(3) 처분행위, 사해의사 및 수익자의 악의

앞서 인정한 바와 같이 소외 2가 원고에 대하여 구상금 채무가 발생할 고도의 개연성이 있는 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 아파트를 피고에게 매도·처분하였다면, 특별한 사정이 없는 한 이는 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 되고, 채무자인 소외 2의 사해의사는 추정되며, 나아가 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

이에 대하여 피고는, 명의수탁자가 수탁 받은 부동산에 관하여 신탁자가 지정하는 제3자에게 소유권이전등기를 마쳐주는 것은 명의신탁 해지에 따른 기존 채무의 이행에 불과하다는 전제에서 이는 부동산실명법이 금지하는 행위가 아닐 뿐만 아니라 사해행위에도 해당하지 않는다면서 이 사건 매매계약은 소외 1이 소외 2와 맺은 이 사건 명의신탁 약정을 해지하고 그 해지에 따른 이 사건 아파트의 소유명의를 회복하는 방법으로 자신의 아들인 피고에게 이전해 두기 위해 편의상 체결한 형식적 계약일 뿐이므로(피고 명의의 이 사건 이전등기는 그러한 계약의 이행으로 이루어진 것이다) 역시 사해행위에 해당하지 아니한다는 취지의 주장을 한다.

그러나 이 사건 매매계약이 피고 주장처럼 소외 1이 이 사건 명의신탁 약정을 해지하고 그 해지에 따른 이 사건 아파트의 소유명의를 피고 앞으로 회복하여 두기 위해 편의상 체결된 계약이라 하여도, 부동산실명법의 시행 이전과는 달리, 같은 법이 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 피고 주장의 명의신탁 약정은 무효가 되고, 무효인 약정에 의해서는 그 약정이 당초 의도한 어떠한 의무도 발생할 수 없거니와(다만, 약정의 무효에 따른 원상회복 의무가 있음은 별론이다) 무효인 약정에 대해서는 약정의 유효한 성립을 전제로 하는 해지의 관념조차 상정할 수 없는 것인 만큼, 부동산실명법이 시행된 이후에 있은 이 사건 매매계약 내지 이 사건 명의신탁 약정의 해지에 기해 피고 명의의 이 사건 이전등기가 마쳐진 행위를 가리켜 기존 채무, 즉 ‘유효’한 명의신탁 약정의 ‘해지’에 따른 소유권이전등기의무의 이행행위라고 말할 수는 없다 하겠다(만일 부동산실명법이 시행되기 이전이라면, 계약명의신탁 약정도 유효하고 그러한 명의신탁 약정에 따라 명의수탁자에게 부동산 소유권이전등기가 행해진 경우 명의신탁자는 언제든지 그 명의신탁 약정을 해지하고 그 해지에 따른 소유권이전등기 등을 마침으로써 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 점 등을 감안할 때, 계약명의신탁 약정 이후 같은 법이 시행되면서 명의신탁자가 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니한 채 그 기간을 경과한 이상, 명의수탁자는 그 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하여 그 부동산 자체를 부당이득 한 것으로 볼 수 있고, 그러한 의미에서 위의 등기이전 행위를 가리켜 부동산 소유권을 다시 명의신탁자에게 회복해 주는 행위로서 위의 부당이득 반환의무의 이행행위라고 볼 여지가 있다. 그에 반해, 이 사건에서처럼 부동산실명법 시행 이후에 있은 명의신탁 약정이라면 그러한 약정은 무효이고 명의수탁자는 단지 약정의 무효에 따른 원상회복으로서 명의신탁자에 대해 부동산 그 자체가 아니라 부동산 매수를 위해 받은 매수자금 등 상당의 부당이득만을 도로 반환할 의무를 부담할 뿐인데, 위의 등기이전 행위를 가리켜 이러한 부당이득 반환의무의 이행행위라고 말하기도 곤란하다).

이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 더 살필 필요 없이 받아들일 것이 못된다.

다. 사해행위의 취소 및 원상회복(가액배상)

(1) 갑 6호증, 을 20호증의 각 기재와 이 법원의 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다) 수지지점장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 이 사건 아파트에 관하여 이 사건 매매계약 이전인 2003. 2. 25. 우리은행 앞으로 채권최고액 6,000만 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다) 설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 그런데 소외 1이 이 사건 매매계약 이후 2004. 3. 17. 그 때까지의 피담보채무 원리금 전액인 4,000만 원을 우리은행에 변제하고 2004. 3. 19. 위 근저당권 설정등기를 말소한 사실이 각 인정된다.

한편, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되었다면, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 않던 부분까지 회복시키는 것이 되어 불공평하므로, 이러한 경우 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권 금액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 취소에 따른 원상회복의 방법으로 원물반환이 아닌 잔존 가액의 배상을 명함이 상당하다.

그렇다면, 특별한 사정이 없는 한, 사해행위에 해당하는 이 사건 매매계약은 이 사건 아파트의 가액에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 금액을 공제한 잔액의 한도에서 취소되어야 하고, 수익자인 피고는 그 취소에 따른 원상회복으로서 채권자인 원고에 대해 그 잔존 가액을 배상할 의무가 있다.

(2) 나아가, 그 취소 및 가액배상의 구체적 범위에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 아파트에 관한 당심 변론종결 당시의 시가가 5억 원 정도인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 사해행위 이후 말소된 우리은행 명의의 이 사건 근저당권의 실제 피담보채권 금액이 4,000만 원임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 아파트의 가액 5억 원에서 위 근저당권의 실제 피담보채권 금액 4,000만 원을 공제한 잔액 4억 6,000만 원이 일단 사해행위(매매계약) 취소 및 가액배상 범위의 한도가 된다.

한편, 사해행위 취소의 범위는 특별한 사정이 없는 한 취소 채권자의 채권액을 한도로 하므로, 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하는 경우 그 배상액 역시 취소 채권자의 채권액 범위 내로 제한되고, 이 때 채권자의 채권액에는 사해행위 이후 변론종결 당시까지 발생한 이자나 지연손해금도 포함되는 것이다.

그런데 이 사건에서 취소 채권자인 원고의 채권액은 앞서 본 바와 같이 판결로 확정된 구상금 87,621,269원 및 그 중 원금 87,531,993원에 대한 2003. 5. 16.부터 2003. 8. 2.까지 79일간 연 18%의, 그 다음날부터 당심 변론종결일인 2007. 7. 12.까지 3년 344일간 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금 72,428,526원[= 87,531,993원 × {연 18% × 79일/365일 + 연 20% × (3년 + 344일/365일)}, 계산의 편의상 원 미만은 버린다]의 합계 160,049,795원(= 87,621,269원 + 72,428,526원)이고, 이는 위에서 살핀 취소 및 가액배상 한도액 4억 6,000만 원 이내임이 수리상 분명하다.

결국 이 사건 매매계약(사해행위) 취소 및 가액배상의 기준이 되는 금액은 원고의 채권액인 160,049,795원이 된다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 매매계약은 160,049,795원의 한도 내에서 취소되어야 하고, 피고는 원고에게 가액배상으로 160,049,795원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 하겠으므로, 당심에서 감축된 원고의 청구는 전부 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]