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서울고등법원 2016.09.29 2016노1882

강간등

주문

검사와 피고인의 항소를 모두 기각한다.

이유

1. 항소 이유의 요지

가. 검사 1) 사실 오인 내지 법리 오해 피해자가 애초에 성기 삽입을 허락하지 않은 상황에서 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라 한다) 가 성기 삽입을 유지하고, 성행위를 지속하기 위하여 폭행을 행사한 경우 강간죄가 성립한다.

설령 강간죄가 성립하지 않는다 하더라도 피고인의 행위는 이른바 ‘ 기습 강제 추행 ’에 해당하여 강제 추행죄는 성립한다고 보아야 하므로 원심은 직권으로 강제 추행죄에 대하여 유죄를 선고하여야 함에도 선고하지 아니하였다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 8월) 은 너무 가벼워서 부당하다.

3) 부착명령 기각 부당 피고인에 대하여 강간죄 또는 강제 추행죄가 인정된다면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다 할 것임에도 원심은 이 사건 부착명령청구를 기각한 잘못이 있다.

나. 피고인( 양형 부당) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소장 변경 검사가 당 심에 이르러 종전 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 종전 공소사실 말미의 “ 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 뒤에서 피해자의 팔과 함께 몸을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해 자의 성기에 집어넣어 1회 강간하였다.

” 부분을 “ 피해자의 의사에 반하여 갑자기 자신의 성기를 피해 자의 성기에 집어넣어 1회 강제 추행하였다.

” 로 변경하고 이 부분에 대하여 죄 명 및 적용 법조로 ‘ 강제 추행, 형법 제 298 조 ’를 각 추가하며, 종전 부착명령청구원인사실을 주위적 부착명령청구원인사실로 유지하면서 예비적...

참조조문