가. 검사 1) 사실 오인 내지 법리 오해 피해자가 애초에 성기 삽입을 허락하지 않은 상황에서 피고인 겸 피부착명령 청구자( 이하 ‘ 피고인’ 이라 한다) 가 성기 삽입을 유지하고, 성행위를 지속하기 위하여 폭행을 행사한 경우 강간죄가 성립한다.

설령 강간죄가 성립하지 않는다 하더라도 피고인의 행위는 이른바 ‘ 기습 강제 추행 ’에 해당하여 강제 추행죄는 성립한다고 보아야 하므로 원심은 직권으로 강제 추행죄에 대하여 유죄를 선고하여야 함에도 선고하지 아니하였다.

2) 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 8월) 은 너무 가벼워서 부당하다.

3) 부착명령 기각 부당 피고인에 대하여 강간죄 또는 강제 추행죄가 인정된다면 피고인에게 성폭력범죄의 재범 위험성이 있다 할 것임에도 원심은 이 사건 부착명령청구를 기각한 잘못이 있다.

나. 피고인( 양형 부당) 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 공소장 변경 검사가 당 심에 이르러 종전 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 종전 공소사실 말미의 “ 피해자의 의사에 반하여 갑자기 피해자의 뒤에서 피해자의 팔과 함께 몸을 세게 끌어안은 채 가슴으로 피해자의 등을 세게 눌러 움직이지 못하도록 피해자의 반항을 억압한 다음 자신의 성기를 피해 자의 성기에 집어넣어 1회 강간하였다.

” 부분을 “ 피해자의 의사에 반하여 갑자기 자신의 성기를 피해 자의 성기에 집어넣어 1회 강제 추행하였다.

” 로 변경하고 이 부분에 대하여 죄 명 및 적용 법조로 ‘ 강제 추행, 형법 제 298 조 ’를 각 추가하며, 종전 부착명령청구원인사실을 주위적 부착명령청구원인사실로 유지하면서 예비적...

참조조문