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서울고등법원 2019.08.13 2019노612

강간등

주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력...

이유

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 원심 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 강간한 사실이 없음에도 위 강간의 범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 강간의 점과 관련하여, 위 강간의 점을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 죄명을 ‘준강간’, 적용법조를 ‘형법 제299조, 제297조’, 예비적 공소사실을 아래 범죄사실 중 '2. 준강간' 부분 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 위 주위적 공소사실인 강간의 점을 무죄로, 위 예비적 공소사실인 준강간의 점을 유죄로 인정하는 것과 달리, 원심은 피고인에 대한 위 주위적 공소사실 부분과 나머지 부분의 범죄사실[원심 판시 마약류관리에관한법률위반(향정)죄]을 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범 가중을 거쳐 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 피고인의 위 사실오인의 주장은 변경된 공소사실을 판단하는 범위 내에서 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 사실오인 등 주장에 관한 판단

가. 주위적 공소사실에 관한 판단 1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 2018. 6. 24. 01:00경 안산시 단원구 대부동에 있는 불상의 민박집(이하 ‘이 사건 민박집’이라 한다

에서 자살을 미끼로 피해자...