가. 사실오인 1) 횡령의 점에 관하여 (범죄사실 제1항) 피고인이 G로부터 피해자 대신 수령한 6,000만 원 중 4,000만 원을 피고인의 채무 변제에 사용한 사실은 있으나 당시 피해자가 이를 승낙할 것으로 생각했던 것이기에 피고인에게는 불법영득의사가 없었다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2) 사기의 점에 관하여 (범죄사실 제2의 가.항 및 나.항) 피고인은 오랜 기간 피해자와 인삼공급 거래를 하던 중 불황에 수금이 되지 아니하여 인삼대금이나 차용금을 변제하지 못한 것일 뿐이고 인삼거래나 차용 당시부터 이를 편취할 고의는 없었다.

따라서 이 부분 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 1) 횡령의 점 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자 F은 원심법정에서 “피고인이 G로부터 회수한 4,000만 원을 피고인의 개인적 용도로 사용하는 것에 대하여 승낙한 사실이 없다.”라고 진술하였고, 피해자가 이를 묵시적으로 승인하였다고 볼 만한 정황도 찾아볼 수 없는 점, 피고인은 검찰 피의자신문에서 이 부분 범행사실을 시인하는 취지로 진술하였는바(증거기록 제380면 , 허위로 자백하였다고 볼 만한 사정이 없고 피해자의 수사기관 및 원심법정에서의 진술내용으로도 뒷받침되는바, 피고인의 위 자백의 신빙성을 충분히 인정할 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 4,000만 원을 피고인의 채무 변제 용도로 사용하여...