피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 169일을 위 형에 산입한다.

다만 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

(1) (심신장애) 피고인은 이 사건 강간범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약하였으므로, 이는 피고인의 행위를 벌하지 아니하거나 형을 감경할 사유가 됨에도 불구하고, 원심은 이를 인정하지 아니하였으니, 원심판결에는 심신장애에 관한 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으며,

(2) (양형부당) 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에게 징역 4년의 실형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단(심신장애 주장에 대하여)

기록에 나타난 여러 자료들을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 다소 취해 있었던 사실은 인정되나, 피고인의 평소 주량 및 위 음주경위와 정도, 음주 후 범행까지의 간격, 이 사건 범행 경위와 수단, 범행 전후의 피고인 행동과 정황 등에 비추어 볼 때, 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로 위 주장은 이유 없다.

3. 직권판단

(1) 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 공소사실 중 강간과 강제추행의 점의 요지는 아래와 같은 바, 검사는 그 강간의 점에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 , 형법 제297조 를, 강제추행의 점에 대하여는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제2항 , 형법 제298조 를 적용하고 그 각 죄를 형법 제37조 전단에 해당하는 실체적 경합범으로 기소하고 원심도 그와 같은 취지로 판결하였다.

피고인은

① 1997. 7. 4. 11:00경 강릉시 포남 2동 소재 공소외인의 집에서 평소 알고 지내던 피해자(15세, 여)가 방안 침대에 누워 텔레비전을 보고 있자 그녀를 강간하기로 마음먹고서 현관문을 잠그고 부엌에서 위험한 물건인 길이 17㎝ 가량의 과도를 들고 방안으로 들어가 피해자에게 옷을 벗으라고 하였으나 그녀가 소리를 지르며 반항하자 위 과도를 들이대면서 '옷을 찢어버리기 전에 벗어라. 칼로 등에 문신을 새기겠다.'고 위협하여 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 옷을 전부 벗고 피고인의 몸 위로 올라오게 한 다음 1회 성교하여 강간하고,

② 이어 같은 날 12:00경 위와 같은 곳에서 피해자가 피고인의 성기를 빨라는 요구를 거절하며 반항하자 위 과도를 들이대며 '등에 문신을 새기겠다.'고 위협하여 반항을 억압한 후 피해자로 하여금 피고인의 성기와 가슴을 빨게 하고 피고인도 피해자의 가슴과 성기를 빠는 등 추행하였다.

(2) 그러나, 피고인과 피해자가 경찰과 검찰 및 원심법정에서 한 각 진술을 종합하여 보면, 피고인은 문을 걸어 잠근 채 위 ①과 같이 피해자를 강간한 후 이어 위 과도를 옆에 두고서 피해자를 위 ②와 같이 계속 추행하면서 또 다시 강간하려고 하였으나 피해자가 완강히 거절하는 바람에 그 뜻을 이루지 못한 사실을 알 수 있는바, 그와 같은 위 ② 범행의 경위와 피고인의 의사 및 위 ①, ② 범행의 장소가 동일하고 시간적으로 밀접한 점 등에 비추어 볼 때 위 추행행위는 처음에 한 강간행위의 계속으로 보여지므로 위 각 범행은 강간죄와 강제추행죄의 실체적 경합범이 아니라 단순일죄라 할 것이다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 위 각 행위를 형법 제37조 전단의 실체적 경합범으로 처단하였으니 이 부분에 대한 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다 할 것이고, 이는 피고인의 원심 판시 나머지 각 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.

4. 결 론

따라서 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로 이 사건 항소이유 중 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 아래와 같이 다시 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

(1) 범죄사실에 대한 해당법조：① 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조 제1항 , 형법 제297조 (판시 제1, 제2의 점 포괄하여), ② 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제283조 제1항 (판시 제3의 협박의 점), ③ 식품위생법 제74조 , 제22조 제1항 (판시 제4의 점, 징역형 선택), ④ 청소년보호법 제50조 제2호 , 제24조 제1항 , 제2조 제5호 (판시 제5의 점, 징역형 선택)

(2) 경합범가중： 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 (형이 가장 무거운 판시 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)

(3) 작량감경： 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피고인이 벌금형 보다 무거운 형으로 처벌받은 전과가 없고, 피해자에게 금 1,200만 원을 주고 합의하였으며, 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등의 정상을 참작)

(4) 판결 선고 전 구금일수의 산입： 형법 제57조

(5) 집행유예： 형법 제62조 제1항 (위 작량감경 사유와 같은 정상을 참작)

판사 곽동효(재판장) 한창호 이균용

심급 사건

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