원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 본건 대지와 그 지상건물이 원래 모두 피고 2의 소유이었던 것을 국가가 국세징수법의 절차에 따라 공매한 결과 본건 대지는 1962.12.20에 국가에 낙찰되어 1963.1.8에 그 취득등기가 되고, 그 지상의 본건 건물은 1963.1.14.에 소외인에게 낙찰되어 1963.2.12.에 그 취득등기가 되고, 이어서 본건 토지는 피고 동립산업이 1965.3.27 국가로부터 매수하고, 본건 건물은 원고가 1963.2.13. 소외인으로부터 매수하여 각각 그 취득등기를 마쳤다는 것으로서 이와같이 피고 2의 소유이었던 대지와 그 지상건물이 공매에 의하여 대지는 국가의 소유가 되고 건물은 여전히 피고 2의 소유로 남아 있을 경우에는 원판결 판단과 같이 건물소유자인 피고 2는 그 대지위에 지상권을 취득한다 할 것인바,그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다할 것이며( 본원 1965.9.23 선고 65다1222 판결 참조) 지상권이 설정됨으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에 건물철거등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물 양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한후 이의 양도등기 절차를 이행하여줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다고 봄이 상당하다 할 것이다.

위와같은 사정하에 있는 본건에 있어 특별한 사정이 없는한 피고 2는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하였으나 그 지상권에 관한 등기 없으므로 의연 지상권자라 할 것이며 피고 2는 소외인에게, 그는 다시 원고에게 지상권을 양도하기로 한 채권적 계약이 있은 것으로 인정함이 상당하다함은 위에서 설명한바로서, 원고는 채권자 대위의 법리에 의거 피고 동립산업주식회사에 대하여 피고 2에게 지상권 설정등기절차 이행을 구하고, 피고 2에게 대하여는 소외인(1심피고)에게, 그는 다시 원고에게 순차로 그 지상권의 각 이전등기를 구할수 있는 법리라 할것임에도 불구하고 피고 2가 본건 건물의 소유권을 양도하므로서 건물소유자인 지위를 상실하기 전에 법정지상권의 등기를 하지 아니한 이상 그 지상권이 소멸되었다는 취의로 판단한 원판결에는 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것이므로 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.