가. 사실오인 피고인이 이 사건 범행을 우발적으로 저지른 것이지 상습성의 발현에 의한 것이 아님에도 불구하고 이와 달리 피고인에게 상습성을 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 절도에 있어서의 상습성은 절도범행을 반복 수행하는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 한다

(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결 등 참조). 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고인이 2004년 이후 절도 범행으로 2회의 실형, 2회의 집행유예, 1회의 벌금형을 선고받은 전력이 있는 등 동종전과가 다수인 점, 피고인이 2010. 6.경 상습절도로 징역 1년 6월을 선고받고 처벌받아 누범기간에 있던 중 또다시 동종인 이 사건 절도범행을 저지른 점, 피고인이 절도죄로 처벌받은 원심 판시 첫머리의 범죄 대부분은 술에 취한 피해자를 상대로 저지른 것으로서 이 사건 범행과 범행수법이 유사한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 상습성의 발현으로 이 사건 범행을 저지른 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 살피건대, 피고인이 이 사건 범행에 대하여 반성하고 있는 점, 피해자와의 합의를 이루어 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있는 점은 피고인에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행은 피고인이 누범기간 중에 상습으로 술에 취한 피해자를...

참조판례