가. 피고인( 사실 오인) 피고인은 A, H이 피해자와 싸우는 것을 말렸을 뿐, 피해자를 폭행한 사실이 없다.

나. 검사( 양형 부당) 원심의 형( 벌 금 200만 원) 이 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단 피고인은 원심에서 이 부분 항소 이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 “ 피고인 B 및 변호인의 주장에 대한 판단” 이라는 제목 아래 위 주장과 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하고 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심 및 당 심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 달리 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실 오인의 위법이 있다고

할 수 없다.

따라서 피고인의 사실 오인 주장은 이유 없다.

나. 검사의 양형 부당 주장에 대한 판단 양형은 법정형을 기초로 하여 형법 제 51 조에서 정한 양형의 조건이 되는 사항을 두루 참작하여 합리적이고 적정한 범위 내에서 이루어지는 재량 판단이다.

그런데 우리 형사 소송법이 취하는 공판중심주의와 직접주의 하에서 존중되는 제 1 심의 양형에 관한 고유한 영역과 항소심의 사후 심적 성격을 감안하면, 제 1 심의 양형심리 과정에서 나타난 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준 등을 종합하여 볼 때에 제 1 심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고

평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제 1 심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당 하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 한하여 형의 양정이 부당한 제 1 심판결을 파 기함이 상당하다.

그와 같은 예외적인 사정이 존재하지 않는 경우에는...

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